El anterior título expresa una idea bastante corrosiva y consiguientemente exige una explicación, que es lo que intentará hacer el presente artículo. La idea matriz que lo dirige consiste en considerar el conjunto de normas que regulan la propiedad intelectual como disciplinando un conjunto de derechos (o mejor facultades) de carácter patrimonial -y accesoriamente, algunas morales, comprendiendo por tanto el derecho al reconocimiento de la autoría- dirigidas a que la explotación de la obra intelectual pueda realizarse mediante un sistema de exclusividades en manos de los empresarios que parte del reconocimiento inicial de derechos en favor del autor de la obra que se explota. A partir de este entendimiento, bastante escéptico, lo reconozco, claro está que todo el edificio de la propiedad intelectual reposa sobre la existencia de una posible explotación comercial de las creaciones artísticas de cualquier tipo (porque si no la consideración dominical sobraría, bastando la autoral), y por lo tanto también de la existencia y desarrollo técnico de los medios industriales a través de los cuales esta explotación se lleva a cabo. Cuando surge un medio de reproducción y comunicación de obras intelectuales realmente nuevo, aunque el concepto de "autoría" puede sufrir ataques (no es, en suma, más que una verdad, que puede intentar falsearse), el de "propiedad intelectual" tiene que ser revisado.

Pues bien, esta novedad ya se ha producido con la vulgarización de los ordenadores, y consiste no tanto en la posibilidad de digitalizar las obras de manera que puedan disfrutarse a través de un ordenador, sino en el reemplazo de los soportes digitales como disquettes o CD´s por el almacenamiento de obras en la memoria del ordenador (que ha aumentado enormemente), la adquisición de obras a través de la red, así como en la interconectabilidad de todo ordenador mediante líneas de comunicación con cualquier otro ordenador, sea éste de un proveedor de servicios y datos, sea de un simple particular. Internet, en suma.

Decía FICSOR, a propósito de los desafíos de la tecnología digital cara a la propiedad intelectual y derechos conexos, que "...parece haber acuerdo en que, aunque la tecnología digital puede cambiar muchos aspectos de la protección y ejercicio de los derechos, no son necesarios cambios fundamentales. Está también claro que el viejo mundo analógico de la creación y distribución de obras pervivirá al lado del mundo feliz de la tecnología digital".

Lamentablemente para el baqueteado mundo de la propiedad intelectual, ello no va a ser así, y la primera muestra de lo que realmente van a suponer las nuevas tecnologías en este "brave new world" ya ha nacido, y se llama Napster.

Brevemente, Napster es un programa creado por Shawn Fanning que permite el intercambio entre sus usuarios de las grabaciones musicales que tengan almacenadas en sus ordenadores en formato mp3 (formato de compresión de archivos musicales). Una vez cargado el programa, éste permite que el usuario solicite una obra musical en concreto, y el programa la buscará en todos los ordenadores de usuarios de Napster que se encuentren en línea en dicho momento.Todo gratis, por supuesto.

La revista "Stern" recogía la noticia señalando que los usuarios de Napster podían acceder ya a unas 400.000 composiciones musicales, y que las empresas discográficas habían emprendido acciones legales contra los comercializadores del programa. Y ante la posible ilegalidad de estos intercambios, señalaba: "El problema para el tribunal norteamericano es que las canciones mp3 no se encuentran en servidores de Internet, sino en ordenadores particulares de usuarios Napster. La empresa que ha creado el programa subraya en todo momento que ella sólo ofrece las bases y una bolsa de intercambio de mp3, y que por lo tanto no se le puede culpar de que sus clientes se intercambien sobre todo música ilegal". Claro está, el problema para los editores musicales en la red está en que las grabaciones musicales digitalizadas que "venden" se supone que son sólo para un usuario determinado.

Pero no es posible controlar que después de "vendida", la canción no pueda "prestarse" a un amigo. Naturalmente, el inconveniente es que si yo le presto un CD a un amigo, no puedo escuchar la música hasta que me lo devuelva, pero si le "presto" una copia de mi grabación en mp3, sigo teniendo el archivo en mi ordenador. Si encima existe un programa que estimula la realización de copias y su distribución mundial por la red, el pánico de todos los implicados en el negocio musical que hayan puesto a la venta grabaciones digitales en formato mp3 es explicable: adiós ventas. Por ello el programa Napster ha sido llevado ante los tribunales.

Como no deja de ser lógico, el mejor lugar para encontrar datos sobre esta cuestión es la red. Así en la propia página de la compañía Napster se da la noticia: " ...la Asociación Americana de Industrias Fonográficas (Recording Industry Association of America, RIAA) ha entablado demanda contra "Napster, Inc." en representación de dieciocho poderosas compañías discográficas...".

"La cuestión inicial-como señala John BORLAND- es si el software de Napster, que proporciona un directorio de las canciones existentes en los discos duros de sus usuarios, y ayuda a establecer una conexión entre dos ordenadores, puede ser declarado legalmente responsable por archivos que nunca se transmiten a través de sus propios sistemas".

La demanda acusa a la compañía de complicidad y autoría indirecta en la infracción de las leyes del copyright. Esta acusación pone sobre la mesa lo fundamental del asunto: los intercambios de canciones han sido enteramente privados, por lo que la intervención del demandado ha consistido solamente en facilitar el instrumento para tales copias. Unase a ello el hecho de que estos intercambios privados se hacen gratuitamente y así veremos la dificultad de reprimir estas actuaciones. El argumento de los demandantes está en que la demandada contribuye, al facilitar su programa, a una infracción masiva de los derechos intelectuales. La demandada, por su parte, argumenta que estos intercambios de grabaciones no se hacen a partir de sus bases de datos, sino entre usuarios particulares, comparando su actuación con la de un "proveedor de servicios de Internet" (ISP), que no tiene control sobre los datos que se mueven a través de sus servicios, invocando a su favor la Digital Millenium Copyright Act, que libera de responsabilidades por daños a aquellos ISP que respondan apropiadamente a las denuncias de infracción de derechos intelectuales.

El siguiente paso en esta reclamación lo ha dado el grupo de heavy metal "Metallica", también demandante contra Napster, identificando a 335.435 usuarios de ordenador que han intercambiado canciones del grupo demandante. De acuerdo con lo anteriormente señalado, esta identificación se ha hecho valer más que ante el juez, ante la propia demandada, Napster, solicitando que niegue a estos usuarios el acceso al programa.Y ésta, naturalmente para evitar una condena multimillonaria, está bloqueando el acceso a los usuarios indicados.

La demanda sigue en pie, y de ella se puede esperar cualquier cosa. En favor de los demandados están los términos claros de la ley, la "Digital Millenium", pero la decisión judicial puede serles contraria, especialmente porque la identificación de la compañía demandada con un proveedor de servicios de internet no parece tener aceptación por parte del juez. Otro argumento en contra, y de gran peso en un país que se guía por el precedente, es la anterior condena de otra compañía que también ofrecía música gratis en Internet, "MP3".

Con anterioridad al asunto Napster, la copia electrónica de grabaciones musicales ya ha sido objeto de juicio en EE.UU. con ocasión de la demanda a una compañía, "MP3". Esta ofrecía a sus usuarios lo siguiente:

"Los servicios de MP3.com permiten a los usuarios que prueben que poseen un CD -como el Californication de los Red Hot Chili Peppers- el escuchar versiones comprimidas de la música de dicho CD desde los servidores de MP3.com . Los usuarios demuestran su posesión colocando el CD en el lector de discos de su ordenador, donde es leído. El título del disco se transmite a continuación a MP3.com, donde se añade a la cuenta de usuario, permitiendo desde entonces al usuario escuchar las grabaciones del disco desde cualquier ordenador que tenga una conexión a Internet".

La demanda ha terminado en una sentencia de condena, si bien todavía no se ha determinado la forma de la indemnización ni su cuantía, que puede alcanzar varios miles de millones de dólares, según reclamaban los demandantes (Sony, Universal y Bertelsmann, entre otros). Claro que esta condena se basa en el hecho de que el usuario adquiría las grabaciones musicales de los archivos de la demandada. Pero en el sistema Napster no hay acceso a bases de datos comerciales, sino a los archivos privados del usuario de Napster que posea la canción que se desea copiar.

En cualquier caso, habrá que estar a lo que decida el juez. Pero esto no va a impedir la existencia de estos motores de búsqueda e intercambio de canciones en la red. La propia página de MP3.com da noticia de un nuevo buscador llamado "MusicMatch", los alemanes tienen otro denominado "gnutella", hay otro denominado "Imesh". En su día todos serán demandados. Pero después de los programas buscadores o facilitadores de intercambios habrá que dirigirse contra las páginas web y foros de intercambio, y éstas están saliendo como setas, señalándose cómo los servicios de la Asociación Canadiense de Industrias Fonográficas (RIAC, la hermana canadiense de la RIAA) están trabajando para cerrar "sitios" ilegales de intercambio de mp3, "pero hay miles de sitios y otros nuevos están apareciendo diariamente. Robertson -presidente de la RIAC- no piensa que la industria fonográfica esté ganando su batalla contra la piratería ...".

Dejando aparte estos avatares judiciales, lo esencial de Napster, Mp3, gnutella y los otros es que no son más que son un síntoma de lo que está ocurriendo:

- La posibilidad de copia privada mediante soporte digital implica poder hacer reproducciones idénticas al original en milisegundos sin merma alguna de la calidad.

- La posibilidad de crear archivos digitales a partir de CD analógicos es hoy un juego de niños. No hay que pensar que las grabaciones musicales digitalizadas sólo puedan obtenerse en la red. Desde el momento en que la copia está legalmente adquirida, su digitalización no puede prohibirse, del mismo modo que tampoco puede prohibirse al poseedor que grabe una copia en cinta cassette.

- La posibilidad de intercambio de reproducciones digitales por la red implica que del archivo inicial se ha hecho una copia, que es la que se envía al destinatario; equivale por tanto a realizar "copias pirata" instantáneas, pero es difícilmente penalizable, puesto que no hay ganancia ni lucro, y además se ampara en la licitud de la copia privada. El posterior envío de dicha copia puede intentar calificarse de acto de comunicación pública, pero a ello puede oponerse, además de lo anterior, la inexistencia de un público y de una accesibilidad instantánea a las obras, aparte de la libertad de comunicación y la confidencialidad de las comunicaciones privadas. En cuando a si se trata de un acto de distribución, ello choca con la necesidad de puesta a disposición del público de soportes materiales de la obra. Y el que no exista un sistema de remuneraciones compensatorias por copia privada similar al existente por los aparatos reproductores de imagen y sonido, material de fotocopia y soportes para la grabación no significa que esta actividad sea punible, sino que no se ha regulado un sistema de compensación.

- La existencia de programas que faciliten motores de búsqueda de obras intelectuales no es controlable. Si funcionan, y como hemos visto, lo hacen, existirán. Pero además, y aunque se prohiban los programas buscadores, siempre puede realizarse el intercambio privadamente mediante el encuentro de aficionados a la música en foros, chats o páginas web, y posteriormente enviando y recibiendo las composiciones musicales vía e-mail. Téngase además en cuenta que los "defraudadores" según las compañías implicadas suelen ser siempre estudiantes, de secundaria o universitarios. Estos personajes se ven diariamente en las aulas, y nadie puede impedirles que intercambien las canciones que tengan grabadas en archivos informáticos. La mejor perspectiva de ventas de las compañías discográficas en este sector de consumidores es la de una copia de cada CD por colegio.

-Por último, conviene advertir que el daño está ya hecho: se ha avanzado en la técnica sin tener en cuenta las posibles utilizaciones de la misma sobre materiales protegidos: obras, que tienen su o sus dueños. Todo lo que se intente a partir de ahora va a ser un intento de arreglar esta avería.

El panorama no puede ser más desolador para las discográficas. Pero no sólo para ellas: los buscadores más desarrollados permiten el intercambio también de otros formatos distintos del .mp3, así "gnutella" lo permite de los formatos .exe, .mpeg, .txt, .jpg y otros: textos, programas y archivos gráficos. En suma, cualesquiera archivos de obras intelectuales y artísticas en soporte digital en la memoria de otros ordenadores. Y Microsoft ya está comercializando programas de lectura de textos literarios que proporcionan al lector -dicen- unos formatos del texto y unas texturas de imagen más legibles que las actuales presentaciones de pantalla, con el objeto de comenzar en serio la comercialización de libros "on line".

¿Qué puede hacer la industria "intelectual", podríamos llamarla, para seguir ganando dinero con las creaciones intelectuales?

En primer lugar, perseguir las copias "no autorizadas" que encuentre en las memorias de los ordenadores de los usuarios. El sistema es facilísimo cuando se buscan estas copias en bases de datos públicas: la propia versatilidad de los buscadores de datos en internet nos sirve para encontrar dónde se ofrecen los archivos "originales" de donde se sacan las copias. A partir de ahí, se puede identificar el servidor a través del cual los usuarios se han "bajado" las copias no autorizadas. Este servidor puede ser contactado para exigirle o bien que cese en su actividad o bien que adquiera los derechos de las obras que está distribuyendo.

El inconveniente es que la persecución se para en los servidores de internet, y los auténticos defraudadores, los usuarios, no son identificados a menos que lo haga el propio servidor o que se recurra a métodos especializados de búsqueda. La idea es clara: que el trabajo de policía lo hagan los propios empresarios que proporcionan servicios de internet. En este sentido proliferan actualmente en las páginas web comerciales los llamamientos a convertirse en delator de utilizaciones no autorizadas de copyright, o "ciberpolicía", que queda más digno.

Encontrar a los usuarios individuales y a los proveedores de servicios que hayan facilitado el servidor para los intercambios es (relativamente) fácil. Lo que ya no parece tan fácil es condenarles a la indemnización dineraria que se pretende. Los servidores se dirán protegidos por la Digital Millenium, (o en Europa por la Directiva de comercio electrónico -art. 12, que repite la idea de la ley americana- o por la de armonización de derechos de autor en la sociedad de la información), y los usuarios alegarán su perfecto derecho a hacer copias de materiales legalmente adquiridos y de intercambiar éstas. En particular, en España se invocará el derecho a la copia privada. Y en cualquier caso, quienes intercambian u ofrecen gratuitamente creaciones intelectuales invocarán esta falta de lucro.

¿Es esto así?. Para empezar, vamos a ver si la copia, sea obtenida a partir de un CD o "bajada" de la red mediante el pago de su precio puede ser calificada de copia privada, en nuestro pais, o ampararse en el "fair use" en el sistema anglosajón. Luego habrá que considerar si el envio de estas copias a otras personas -sin mediar precio, por supuesto- es una actuación lícita. A continuación hay que decidir si las copias de esta copia son lícitas.Y finalmente averiguar si quienes facilitan estos intercambios en la red incurren en algún tipo de responsabilidad.

En cuanto a la primera de estas cuestiones, nuestro T.R. de la LPI preceptúa en cuanto a la copia privada lo señalado en el art. 31:

Artículo 31.Reproducción sin autorización

1. Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y sin perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el art. 34 de esta ley, en los siguientes casos: ...2º) Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

En lo que hace al ámbito estadounidense, y conforme a la Copyright Act, su artículo 107 afirma que no constituyen infracciones al derecho de autor, siendo por lo tanto actividades exentas de la correspondiente autorización, las reproducciones o copias que se efectuen para fines tales como la crítica, el comentario, la información sobre temas de actualidad, la enseñanza, la formación o la investigación.

La legislación española permite la copia privada con carácter más amplio que la americana, claro está que contrapesándola con el derecho de remuneración del art. 25 LPI, mientras que la americana sigue la orientación de perseguirse un uso informativo o educativo. En cualquier caso, y dado el carácter no lucrativo de los intercambios de obras en la red entre particulares, este tipo de "excusas" basadas en la privacidad de las copias enviadas es de esperar que sea un agumento de suficiente peso para evitar una represión judicial de tales comportamientos, de modo que aunque se consiga por parte de los autores conocer la realización de copias no autorizadas de sus obras e incluso la identidad de los copiadores es previsible que estos comportamiento o se consideren dentro de la copia privada o si hay represión, ésta no sea mediante condena dineraria, al no haber lucro por parte del infractor (aunque lo haya cesante por parte del autor).

Centrándonos ahora en estos comportamientos de copia privada, e intentando buscar un posible control de los mismos, pasamos examinar algunas posiciones doctrinales.

Buscando el control de las transmisiones de obras, DESURMONT parte de la inutilidad de crear un nuevo derecho de transmisión o difusión digital sobre las obras, entendiendo que basta con considerar a cualesquiera transmisiones digitales, sean radiodifundidas o "por hilo" como supuestos de "comunicación pública", sobre todo a los efectos de extender a las mismas las previsiones del Convenio de Berna y, en general, la exigencia de las correspondientes autorizaciones o licencias. Esto lo hace para las emisiones radiotelevisivas transmitidas por cualquier medio, ondas o cable, e incluso para las emisiones "a la carta" o "pay per view" (considerar estas últimas como supuestos por analogía del alquiler o préstamo, como la Comisión europea en el "Libro verde" sobre el derecho de autor no le parece apropiado, ya que considera que los espectadores que encargan una película o un espectáculo constituyen un "publico", aunque no contemplen simultáneamente la misma). En el caso de las comunicaciones de obras entre dos particulares, reconoce DESURMONT la imposibilidad de hablar de "público" y el consiguiente problema de calificarlas de "comunicaciones públicas". En contra de esta calificación están, según este autor, los argumentos del "respeto a la esfera privada, la analogía con el carácter privado de las conversaciones telefónicas y del correo, el número mínimo de individuos implicados en la comunicación". Olvida el autor el argumento más importante: que no es posible considerar esta comunicación como caso de "comunicación pública", pues ninguna norma acoge el supuesto, ya que todas exigen una pluralidad actual o posible de destinatarios; y en el particular caso que nos ocupa no hay pluralidad ni siquiera posible, como en las ofertas "a la carta": las comunicaciones son exclusivamente entre dos personas, y no en cualquier momento, sino cuando ambas procuran la conexión. Como argumentos en favor de la calificación de estas transmisiones como "comunicaciones públicas" están, según este mismo autor, el que " ...no se ve bien clara la razón que justifique el hecho de que una persona ...tenga la posibilidad ...de retransmitírsela (la obra) a un amigo". O que " ...¿es acaso normal que quien adquiera un CD-Rom le permita a un tercero tener acceso a éste, gracias a una red, so pretexto de que la comunicación se lleva a cabo entre dos personas privadas?". La respuesta es: si por normal entiende ud. "socialmente frecuente", hoy sí; si por normal entiende "legalmente permitido", esto es precisamente lo que intentamos averiguar en este momento, y desde luego sus argumentos no nos sirven de nada. Salvo para ratificarnos en la convicción de que estas transmisiones entre dos sujetos privados nunca podrán ser calificadas de "comunicación pública".

La relevancia de que las comunicaciones de obras entre particulares no sean casos de comunicación pública está, naturalmente, en que entonces la calificación de las mismas no puede ser sino la de actos de "reproducción". Y entonces entraría a actuar todo lo dicho para la "copia privada".

Más interesante, puesto que no intenta una nueva calificación de estos comportamientos y puede por tanto partirse de lo hoy existente, es la posición de ROGEL VIDE, que partiendo de que el derecho de copia privada no es sino una concreción del ius usus innocui considera que lo que ocurre es que este derecho de copia se ve, a su vez, limitado por los límites normales de ejercicio de todo derecho, y en este sentido el que copia privadamente debe ejercitar su derecho conforme a la buena fe y conforme a los criterios de la normalidad del ejercicio, esto es, con prohibición del abuso del derecho. Esto dicho, "...de ejercicio abusivo del derecho ...se puede hablar cuando enfrente se encuentra, lesionado a consecuencia del abuso, un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Y por esto aquí hay algo más que un ejercicio abusivo, puesto que el interés del autor es objeto de específico reconocimiento legal. Por lo tanto, si esta lesión del interés incluso no protegido específicamente provoca la subsunción del ejercicio del derecho dentro de la categoría de abusivo, con mayor intensidad si el interés lesionado lo está, como es el caso". El problema está en acreditar la lesión, y el montante económico de ésta: las cifras no pueden ser sino aproximativas. Pero esto es sólo una parte del problema: la más importante es la "segunda parte", es decir, el hacer efectivos los derechos de los autores mediante la correspondiente demanda ante los Tribunales, individualizada frente a cada uno de los infractores de la propiedad intelectual.

El problema lo estudia el mismo ROGEL VIDE en un posterior trabajo, referido sobre todo a las copias mediante fotocopiadora, y acogiendo las opiniones de FICSOR, MASOUYE y NORDEMANN acerca de la imposibilidad de control de las copias privadas, señala la procedencia de medios de control indirectos, como las licencias no voluntarias, y de remuneración, como nuestra remuneración por copia privada del art. 25 LPI.

Sin embargo aquí hay que señalar que la identidad de los infractores es averiguable -al menos la identidad informática de los mismos, su dirección electrónica, como ha demostrado "Metallica" en su demanda contra "Napster"-, y que no se puede exigir la obtención de licencias no voluntarias al no seguirse de su obtención una actividad lucrativa ni una comunicación. El imponer este requisito exigiría una redefinición de la licencia no voluntaria. Otra cosa es exigir una remuneración compensatoria, pero aquí los problemas son otros, entre ellos que los materiales sobre los que se graba la copia son el mismo ordenador, por lo que los cobros serían, los estadísticamente más frecuentes, únicos: se cobraría una remuneración por ordenador; ello sin perjuicio de poder extender luego el cobro sobre otro tipo de materiales de grabación digital que pudiera utilizar el usuario para "descargar" la memoria de su disco duro cuando estuviese demasiado llena; y en general todos los inconvenientes de la remuneración a tanto alzado sobre mecanismos que luego se dedican o no a obtener dichas copias privadas.

Más interesante es la posición de BARNETT, que nos advierte de que la tecnología digital parece destinada a cambiar la función misma de la Copyright Law, y examinando lo que denomina "megatendencias" (mega-trends) en la materia, acoge la posición de GOLDSTEIN: "En este momento, como ha señalado el profesor Paul Goldstein, se adivinan dos nuevos mecanismos de protección que pueden llegar a sustituir a la Copyright Law como forma de protección de derechos de autor. El primero viene definido por la llamada encryption o codificación digital de las obras; y el segundo por la irrupción de la contratación en masa en el mundo del copyright digital".

En efecto, estos mecanismos, que no viven totalmente al margen de la legislación sobre propiedad intelectual, pueden ser válidos para la protección de derechos de autor. En cuanto a la encryption, más que cifrado de la obra para que sólo sea accesible mediante contraseña, lo que hay que incluir en la misma es un código que impida su copiado, tanto en la memoria interna del ordenador receptor como en soportes tangibles. Otra posibilidad sería el programar las obras para que sólo sean accesibles un número determinado de veces o con fecha de caducidad, por ejemplo hacer que el "disco" de Tom Waits que compramos en la red sólo pueda escucharse 30 veces, o durante 1 año desde la compra, y que esta característica se transmita a las copias que de él se hagan. Este tipo de medidas técnicas de protección aparecen admitidas tanto en la Propuesta de Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la información como en la Digital Millenium estadounidense, y los comportamientos de elusión o levantamiento de dichas medidas aparecen conceptuados como infracciones al derecho del autor.

Claro que este género de protecciones sólo valen para los archivos que se "bajan" de la red, no para los que se crean a partir de la digitalización por el propio usuario de obras que haya obtenido en soporte analógico.

En cuanto a lo que aparece como "contratación en masa", en realidad quiere hacer referencia a la inclusión en todos los contratos de compraventa de obras en la red de cláusulas que prohíban la copia o transmisión a terceros distintos del usuario adquirente de la obra. Se trataría en suma de extender a las obras las restricciones contractuales que hoy se incluyen en los contratos de licencia de uso de los programas de ordenador. La idea es hacer prevalecer estas cláusulas contractuales sobre la permisividad de la copia privada y la libre transmisibilidad de contenidos legalmente adquiridos por la red, prohibiendo, en suma, por la vía contractual, lo que la legislación permite.
 
 

Dirigiéndose específicamente hacia el entorno digital, estas cuestiones que hoy nos ocupan fueron objeto de profundo estudio por los organismos de la UE: a partir del "Informe Bangemann" y la consiguiente Comunicación "Hacia la sociedad de la información en Europa: plan de acción", se elabora el "Libro Verde sobre los derechos de autor y los derechos afines en la sociedad de la información", en cuyas comunicaciones sobre seguimiento se llega a afirmar que el marco legislativo europeo y las medidas existentes no responden a los nuevos retos que plantea el desarrollo de la sociedad de la información. Para intentar superarlos se produce la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, modificada el 10 de febrero de 1999 (por lo que se pasa a hablar de la "Propuesta modificada"). Igualmente en el ámbito norteamericano las reformas en la materia parten de la elaboración de un Libro Blanco sobre la Propiedad Intelectual y las Infraestructuras Nacionales de Información, llegándose a las reformas aportadas por la Digital Millenium y posteriores, como la Ciberpiracy Act.

Centrándonos en el ámbito europeo, y en la Propuesta de Directiva sobre "sociedad de la información", la posibilidad de copia privada e intercambio de la copia vía Internet se refleja en alguno de sus considerandos, pero sin comprender su pleno alcance: (26) "Considerando que debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual o audiovisual para uso privado; que ello puede suponer la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares de derechos por los perjuicios sufridos; ...que la reproducción privada digital no está aún extendida y su impacto económico no se conoce todavía plenamente; que, por consiguiente, parece justificado que no se proceda a una mayor armonización de tales excepciones...". Y sin embargo en otros momentos la citada Propuesta parece plenamente consciente del problema y de una posible vía de ataque del mismo: la prohibición de copia privada, salvo las copias temporales (siempre que sean realmente tales), y las que se hagan con fines educativos, informativos o de investigación, y la compatibilidad de las adquisiciones de obras con medidas protectoras tecnológicas. Así el 21:"Considerando ...que las actuales excepciones a los derechos previstas en los Estados miembros deben reevaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica". O el anteriormente visto 26, que inicialmente adopta una posición contraria a toda copia privada, o la une a una remuneración. O el considerando 29: " ...por consiguiente, puede resultar necesario limitar aún más el alcance de determinadas excepciones en lo tocante a ciertas nuevas utilizaciones de obras protegidas..." o el 33 en cuanto a la posibilidad de incluir en las obras no sólo medidas tecnológicas de protección, sino también una más perfecta identificación (e identidad) electrónica de toda obra protegida, que acompañaría a toda copia, así como la información sobre las condiciones de utilización de la misma. Estas identificaciones posibilitarían asimismo la gestión electrónica de los derechos sobre la obra.

Esta última dirección es la que prevalece en el articulado de la Propuesta, en el que se concede la exclusiva de la reproducción a los autores y demás titulares de derechos afines o conexos. Sin embargo, en el art. 5.2 se admite una importante excepción a esta exclusiva: "b) en relación con reproducciones en soportes de grabación sonora, visual o audiovisual efectuados por una persona física para uso privado y sin fines lucrativos". Claro que ello se pensaba referido a las grabaciones analógicas: la Propuesta modificada ha advertido ya la gran diferencia entre uno y otro tipo de grabación, y en su Exposición de motivos, nº 2, señala: "Las modificaciones de fondo propuestas por el Parlamento y aceptadas por la Comisión conciernen: (1) a los principios que subyacen en las enmiendas relativas a la copia privada. La Comisión comparte el análisis del Parlamento sobre la necesidad de distinguir la copia privada analógica de la copia numérica". Y el art. 5.2.b) modificado expresamente señala que las copias aludidas son las analógicas, no las digitales. Pero a continuación un nuevo art. 5.2.b).bis admite también las copias digitales para uso privado estrictamente personal y no comercial, sólo que sin perjuicio de los medios técnicos operativos destinados a proteger los intereses de los titulares de derechos. Y ligándose ambos tipos de copias a la correspondiente remuneración compensatoria. Por tanto la copia digital también se permite, y lo único nuevo o distinto es la referencia a estos "medios técnicos operativos", que pueden interpretarse tanto como medidas de protección, a las que ya hemos hecho referencia, o a medidas de identificación de la copia.

En definitiva, todo esto nos lleva a concluir que, si se interpreta que el almacenamiento en el disco duro del ordenador es "soporte de grabación", la copia privada sigue existiendo como posibilidad. El problema es que no podrá transmitirse si se considera que esta transmisión no constituye un "uso privado". El hecho de la transmisión, aun privada, podría ser conocido a partir de la identificación digital de la obra, que acompañaría a la copia. Sin embargo esto choca con la confidencialidad de las comunicaciones privadas, y expresamente el Considerando 16 de la Propuesta afirma que el derecho de exclusiva de los titulares de derechos sobre la obra, en transmisiones interactivas a la carta "no cubre las comunicaciones privadas".

Refiriéndose a estos extremos, la interesante sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) de 25 de febrero de 1999 señala la prevalencia del derecho de copia privada en un supuesto en el que una biblioteca pública enviaba artículos de revistas especializadas previa solicitud por los interesados, por correo o fax. Señala además el Tribunal que no hay infracción del derecho de distribución, siendo indiferente que el envío y el ofrecimiento de las obras se haga on line o por medios telemáticos. Y en cuanto a la procedencia de una remuneración equitativa, el Tribunal, señalando la oportunidad de la misma, señala que sólo puede hacerse efectiva a través de una entidad de gestión, por lo que no siendo este el caso (suponemos que quiere decir que al no estar dicha remuneración legalmente establecida) no procede la misma.

En cuanto a la posible calificación de las transmisiones de obras entre particulares como "acto de comunicación pública", ya hemos anticipado la dificultad de la misma. El art. 3.1 de la Propuesta de Directiva recoge este concepto de comunicación en el sentido del Tratado OMPI sobre derechos de autor, comprendiendo las transmisiones on line, pero choca -como vimos- con la inexistencia de un público. Otra posibilidad es hacer caer estas transmisiones dentro del concepto de "puesta a disposición del público" del art. 3.2 de la Propuesta de Directiva (y correlativamente, art. 8 del Tratado OMPI), matización de la comunicación pública para las transmisiones "a la carta", esto es, a solicitud (on demand) de los interesados, pero tampoco es exactamente aplicable al caso este concepto: no hay transmisión a la carta, puesto que la oferta de obras no es pública, no hay "elección individual" del usuario sobre un catálogo de obras que se ofrecen a quien quiera acceder a él, sino que se trata de dos particulares usuarios de la red que se transmiten privadamente obras protegidas. Por último, y en cuanto a la posibilidad de calificar estas transmisiones como "distribución" de la obra, queda excluida por la propia Exposición de motivos de la Propuesta de Directiva desde el momento que aquí por "copias" se entiende "exclusivamente copias fijas que pueden ponerse en circulación como objetos tangibles", esto es, soportes como CD´s, DVD´s u otros, como nos recuerda GOMEZ SEGADE.

¿Qué ocurriría si el que recibe la copia de la obra hace a su vez una copia de la misma y se la envía a otro destinatario? Si continuamos ante intercambios gratuitos y privados, no se ve cómo puede la ley evitar estos comportamientos, puesto que siguen sin realizarse explotaciones lucrativas de la propiedad intelectual de la obra: la solución a aplicar no puede ser distinta a la que acabamos de ver para quien elabora y envía la primera copia. En realidad, el soporte que sustenta la obra es propiedad de quien lo recibe, y nada le prohibe hacer, a su vez, una copia de dicha obra en otro soporte, y esto vale tanto si el soporte es físico como una codificación electrónica en la memoria interna de su ordenador.

Finalmente, en cuanto a la posible responsabilidad de quien ha facilitado estos intercambios de obras, es decir, quienes proporcionan las conexiones de acceso a Internet, ya hemos visto cómo la Digital Millenium exceptúa de responsabilidad al ISP, al proveedor de servicios de internet, si no actúa más que como tal, facilitando la conexión pero sin intervenir en la supuesta infracción. La Propuesta de Directiva europea no hace referencia directa a estos ISP, si bien el Considerando 12 (no modificado en la "Propuesta modificada") señala que "...la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación...". Y el art. 7 considera infracciones la supresión de las señales de identificación de las obras para la gestión electrónica de los derechos, así como la distribución o comunicación de obras así alteradas, pero sin hacer mención a otras conductas que no conlleven esta supresión. Pero en otra Directiva, en concreto la relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico vemos que su sección 4, "Responsabilidad de los prestadores intermediarios", en su art. 12 señala que no se puede considerar al prestador de un servicio de acceso a la red de comunicaciones como responsable de los datos transmitidos, excepto en el marco de una acción de cesación, a condición de que: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. Y esto lo extienden los arts. 13 y 14 a los almacenamientos "caching" y al alojamiento de datos, señalando además el art. 15 la prohibición de imponer a los prestadores de servicios la obligación general de supervisar datos. Como vemos, una regulación similar a la estadounidense y que deja indemne al prestador de servicios, en las condiciones relatadas.

Esta situación ¿es nueva? No por cierto: estos problemas se suscitaron en su día con la popularización de la radio, del cine y de la televisión, con la aparición de las fotocopiadoras, de los radiocassettes y de las cintas de grabación, del video y de las cintas de video. Lo que ocurre es que la reproducción digital ha roto los esquemas que se previeron para adaptar la normativa del autor a estos medios de reproducción, que pueden considerarse ya "clásicos". Y además ello fue advertido en su momento por algunos autores: LADD señalaba (en 1983) cómo gran parte del público posee los medios técnicos necesarios para la reproducción y la comunicación, cómo la aparición de las nuevas tecnologías hacen incierta la posibilidad de controlar el respeto al derecho de autor, que se produce la imposibilidad práctica de aplicar el Derecho de autor tradicional por los medios tradicionales contra determinadas utilizaciones de carácter privado que son difíciles de detectar, pese a que alcancen proporciones gigantescas. Y concluye que el mayor peligro está en que el Derecho de autor pierda toda significación en la práctica. Como medios para responder a estas novedades proponía el incluir legalmente en la protección jurídica -mediante fórmulas muy amplias- todas las utilizaciones relevantes de la obra protegida, y el generalizar el sistema de licencias no voluntarias. Y KEREVER advertía de los desacuerdos de los expertos sobre los problemas de la "memorización" de obras protegidas en los ordenadores, así como su perplejidad por el carácter transnacional de la circulación de los textos así memorizados.

Estas dudas acerca del rumbo futuro de la legislación respecto de estos comportamientos lesivos por medios informáticos están plenamente asentadas hoy. CASTAN PEREZ-GOMEZ señala así que probablemente es la técnica, más que el Derecho, quien puede proporcionar mecanismos de defensa al respecto, y que ni la Propuesta de Directiva europea ni los Tratados OMPI aportan novedades significativas.

Recapitulando.

Se habla hoy mucho de "comercio electrónico", aludiendo al encargo y pago de bienes y servicios a través de la red. Pero en realidad si hay un bien susceptible de ser objeto de este comercio por excelencia, éste va a serlo la obra intelectual: puede ser encargada, pagada y entregada a través de la red. La inclusión de obras en la red se ha intentado disciplinar a través de la regulación de las bases de datos, pero ello no constituye hoy el problema. El problema es que toda la red es una inmensa base de datos, puesto que a través de ella se puede acceder a cualesquiera contenidos, por precio o gratuitamente, e igualmente distribuirlos, de ambas maneras. La digitalización e inclusión de obras en la red no es ya, fácticamente, una actividad controlable. Los titulares de derechos sobre la obra intelectual no pueden impedir que ésta se introduzca en la red por empresas o particulares. Pueden reclamar por las utilizaciones lucrativas y públicas que se hagan de las obras, pero las gratuitas entre particulares les plantean enormes problemas. Y en todo caso la persecución de las infracciones sobre la propiedad intelectual exige una labor demandante cara y tremendamente problemática en cuanto a los foros ante los que presentarse.

Para remediar esta situación ya hemos contemplado varias vías posibles. A mi entender las posibles consecuencias de las líneas doctrinales y legislativas podrían resumirse del siguiente modo.

- La calificación de toda copia digital no autorizada como infractora del derecho de propiedad intelectual, es decir, excepcionar del derecho de copia privada todo el ámbito de lo digital. Puede hacerse mañana mismo, y su efectividad es nula para impedir la realización de dichas copias. Pero es un paso necesario para la represión de los envíos a través de la red de las mismas, que adquirirían ex origine la condición de ilegales. Para ello resulta muy útil la idea de ROGEL VIDE de entender que no hay aquí ius usus inocui que valga, ya que estas copias son muy dañinas; hoy viene reforzada por el art. 5.4 de la Propuesta de Directiva sobre armonización de derechos en la sociedad de la información, acogiendo, como destaca GONZALEZ DE ALAIZA, el three steps test de los acuerdos OMPI de 1996 que a su vez lo toman del art. 9.2 del Convenio de Berna. Consiste en que las limitaciones a la exclusiva de los titulares de derechos tienen que respetar tres condiciones: aplicarse sólo en los casos específicamente previstos, no causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los titulares de derechos y no ser contrarias a la explotación normal de la obra.

-Lo anterior se tiene que complementar con la calificación de la circulación de obras protegidas en la red como "comunicación pública" de las mismas, aunque se produzca entre dos personas privadas, y en contra por tanto de toda nuestra tradición legislativa. No obstante, y una vez excepcionada la copia digital del derecho a la copia privada, esta novedad es intrascendente. Además habrá que establecer un sistema de autorizaciones instantáneas mediante pago, o licencias no voluntarias, de modo que todo intercambio de obras protegidas devengue los correspondientes derechos. La alternativa a esto sería que en la demanda correspondiente se fije la cantidad en la que se cifra el daño sufrido por los titulares de los derechos, que es lo que se reclama a los usuarios no autorizados de la obra.

-Hacer responsable al ISP, a quien gestione el "servidor" a través del cual se han llevado a cabo los intercambios de obras, al que que no le serían aplicables del todo las excepciones previstas en las Directivas europeas en cuanto que obtienen provecho económico de su actividad. Ello sería más rápido que acudir a los usuarios individuales, pero encarecería de modo inimaginable las conexiones a Internet, lo que choca con toda la actual política legislativa mundial -como hemos visto- al respecto. La alternativa es que todas las utilizaciones no autorizadas se castiguen con la correspondiente demanda ante los tribunales dirigida contra el concreto infractor.

- Establecer un sistema de identificación de todas y cada una de las obras intelectuales digitalizadas, como medio para su identificación como copias autorizadas o no autorizadas y para la "gestión electrónica de los derechos". Claro que esto no vale para las digitalizaciones domésticas: si yo escaneo un libro de Stephen King y lo pongo en la red, no tendrá identificación ninguna. Esta identificación se tiene que complementar con

-Un sistema de seguimiento de toda la circulación en la red de material protegido, esté o no identificado. Una ciberpolicía que detecte los envíos no autorizados de obras y haga pagar por ellos: sería a la vez una gigantesca entidad de gestión de derechos. Por lo demás, esta labor de vigilancia y gestión, en hipótesis, pueden realizarla otras entidades y personas: incluso puede ser el propio autor el que, con el programa adecuado, vigile y recaude sus derechos en la red.

-Y complementándolo todo, mucho pleito y difícil. Por supuesto que hay una alternativa: ligar el acceso a Internet a una identidad de cuenta bancaria mundialmente válida (tipo VISA) en la que se hagan los cargos electrónicos automáticos por la utilización de obras protegidas en favor de los titulares de derechos sobre las mismas, y en el momento en que dicha cuenta no atienda a los pagos, cerrar la conexión a la red. Es decir, vincular el acceso a la red a la posibilidad de responder de los cargos que se dirijan contra el usuario.

-Otra solución, que puede configurarse como alternativa, y cuya puesta en marcha puede ser inmediata, es la señalada por BARNETT citando a GOLDSTEIN, el cifrado o contraseñado de las obras de manera que sólo puedan acceder quienes tengan la contraseña para las mismas, o programarlas de manera que no puedan generarse copias, o su temporización de modo que sólo pueda accederse a ellas un determinado número de veces o hasta una fecha concreta. Este sistema ya se sigue con determinados programas de prueba que se regalan o venden a precio simbólico junto con revistas de informática, y podría ser el standard de protección en el futuro. Si es este el sistema que prevalece, las técnicas de protección prevalecerán sobre la legislación para proteger a los titulares de derechos. Aunque siempre será precisa la legislación de propiedad intelectual para reprimir la elusión de los medios técnicos de protección de las obras, y por supuesto para las obras digitalizadas domésticamente, que no llevarían protección alguna.

-Y, finalmente, en cuanto al establecimiento de un sistema de remuneraciones compensatorias sobre ordenadores y materiales de grabación digital o soportes, posibilidad ésta reiteradamente anunciada por la legislación europea que hemos tenido ocasión de ver, no creo que pueda llevarse a efecto con éxito, o mejor dicho, no creo que sus resultados sean satisfactorios. La remuneración compensatoria por fotocopiadoras o cabezas grabadoras, así como por los materiales y soportes de copia, recogida en nuestra LPI en el art. 25, fue un remedio pensado en su día para compensar las pérdidas que los titulares de derechos sobre obras experimentaban como consecuencia de la copia privada que se realizaba de modo residual al lado de una explotación comercial de mucha mayor envergadura. Hoy el planteamiento de que se parte es el contrario: es muy posible que la copia supere a la explotación convencional como medio a través del cual las obras llegan al público: este es el motivo por el que "Napster" ha levantado tanto revuelo en EEUU. Y la utilización de una remuneración compensatoria no remunera de las pérdidas totales a las compañías discográficas o a las editoriales. Mientras que el establecimiento de una "remuneración equivalente", como concepto nuevo de obtener los rendimientos esperables a una explotación, impondría un precio prohibitivo a los ordenadores y materiales digitales.

¿Cómo terminará todo esto? No lo sé, pero me temo que con una enorme vigilancia sobre todos los contenidos que circulen por la red. Porque para un control efectivo de las obras identificadas y de aquéllas a las que se haya suprimido o alterado la identificación, o sean producto de digitalizaciones domésticas, o se hayan destruido sus medidas de protección, es preciso controlar todo lo que se envíe. En suma, quien espere una cierta privacidad de sus envíos electrónicos, es muy posible que en el futuro tenga que olvidarse.

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Notas:

Todos los autores se muestran de acuerdo en unir los comienzos históricos del Derecho de propiedad intelectual al nacimiento de un medio de reproducción que permitió la explotación comercial en masa de las obras literarias, la imprenta.

FICSOR, Mihály, First Panel Discussion, en "Wipo international Forum on the exercise and management of copyright and neighboring rights in the face of the challenges of digital technology, Sevilla, Spain, May 14 to 16, 1997", Wipo Publication nº 756 (E), Wipo 1998, pág. 21. Premonitorias son en cambio las palabras de NOGUIER, Pierre (asesor de SCAM, sociedad de autores multimedia) advirtiendo que la falta de regulación de las posibilidades que ofrece Internet pueden convertir el sueño que supone la utilización de este medio en una pesadilla (loc. cit. pág. 23).

Maticemos esto: la factura telefónica siempre va a costar dinero. Y una sola canción, a una tasa de transferencia de 3Ks/s., puede tardar en cargarse veinte minutos.

Stern, nº 11/2000, pag. 222. Tradución del alemán por Teresa Parra Gerona.

www.napster.com . También puede consultarse http://infoculture.cbc.ca, donde Doris CHIN publica un artículo titulado "Napster: pesadilla de la industria musical", lo que es bastante descriptivo de la situación actual.

"Napster to face trial on music piracy claims", John Borland, en Http://news.cnet.com, 8 de mayo de 2000.

De 8 de octubre de 1998, esta ley estadounidense intenta conciliar los Tratados OMPI sobre propiedad intelectual y fonogramas con las prescripciones de la Copyright Act, modificando y ampliando ciertos aspectos de la misma.

En concreto se trata de la sección 202, "Limitaciones a la responsabilidad por infracciones del derecho (copyright)", dentro del título II "Limitaciones a las infracciones en linea del derecho". Esta sección 202 lo que hace es añadir una nueva sección al Código EE.UU. que incluye una nueva limitación a las exigencias de responsabilidad por infracción del copyright, en concreto en la nueva sección nº 512 (en el capítulo 5 del título 17): "Un proveedor de servicios no será declarado responsable de indemnizaciones dinerarias por infracción del copyright, salvo lo que se señala en la subsección j), , a causa de la facilitación de conexiones, transmisión y direccionamiento de materiales a través de un sistema o red controlado u operado por o para el proveedor de servicios, o a causa del almacenamiento intermedio y transitorio de dicho material en el desarrollo de dicha facilitación de conexiones, transmisión o direccionamiento, si:

1) la transmisión del material fue iniciada por o a la dirección de persona distinta del proveedor de servicios;

2) la transmisión, direccionamiento, facilitación de conexiones o almacenamiento se lleva a cabo a través de un proceso técnico automático sin selección del material por el proveedor de servicios;

3) el proveedor de servicios no selecciona los receptores del material salvo como una respuesta automática a los requerimientos de otras personas;

4) ninguna copia del material, hecha por el proveedor de servicios en el curso del almacenamiento intermedio o transitorio, se mantiene en el sistema o en la red de manera que pueda ser accesible a ninguna otra persona que no anticipase los recipientes para un periodo más largo que el razonablemente necesario para la transmisión, direccionamiento o facilitación de conexiones: y

5) el material se transmita a través del sistema o red sin modificación de su contenido".

Las salvedades aludidas en la subsección j) van referidas a la posible condena judicial no a la indemnización dineraria, pero sí al bloqueo del acceso a los servicios a aquéllos usuarios que se considere que infringen las prescripciones legales.

Se puede consultar en la página de "Iculture"; la noticia también ha sido publicada en "El País" de 11 de mayo de 2000. A esta reclamación de "Metallica" se suma la del "rapero" Dr. Dre.

Al menos esta es la sensación del periodista John Borland, ver su artículo en news.cnet.com/news antes citado.

Brian Hiatt, "Labels accuse MP3.com of interfering with streaming music plans", en Sonicnet/news.

El Pais, 29 de abril de 2000, pag. 37.

Esto es, "nocilla". Tendrán también problemas con su nombre de dominio, como ya los ha tenido su homónimo en español (que se dedica a un negocio muy distinto). Está en www.gnutella.de

Doris CHIN, en http://infoculture.cb.ca/archives.

Estaríamos ante una copia privada, perfectamente legal, y por la que el que la realiza ya está pagando una remuneración por la cinta-cassette en la que graba, conforme al art. 25 del actual T.R. de la LPI. .

Se intenta, asimismo, que los libros electrónicos sólo sean legibles a partir de dicho programa.

Este es el sistema que propone Michael ROBERTSON en "Shuting down mp3 pirates in 4 easy steps", de 30 de octb. de 1998, www.mp3.com/news .

Thierry DESURMONT, "Qualification juridique de la transmission numerique", en R.I.D.A., octubre 1996, pags. 54 y ss. .

Tampoco "distribución", ya que según la LPI, art. 19: "Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma." Como vemos, la exigencia de un "público" existe aquí también, referida a la puesta a disposición de ejemplares, por lo que los obstáculos derivados de la misma que se hacían valer frente a la "comunicación pública" valen igualmente ahora.

Carlos ROGEL VIDE, "De los límites a las infracciones del derecho de autor en España", en La Ley, 20 de enero de 1989, 1989-1, pags. 943 y ss. .

Carlos ROGEL VIDE, "La copia privada de obras literarias y su régimen jurídico", en Nuevos estudios sobre propiedad intelectual, J.Mª. Bosch Editor, Barcelona 1998, pags. 37 y ss. .

En este sentido, la intervención de las entidades de gestión, cuya labor en el cobro de derechos se complementa con ser el "coco" que demanda ante los tribunales al que no paga, es prescindible: los abogados de los autores pueden demandar directamente a los infractores, sin necesidad de vigilantes.

CAMARA LAPUENTE en su estudio sobre "El acceso a la información del sector público: cuestiones sobre propiedad iintelectual y registros públicos en relación con la defensa del consumidor", (en La Ley, 9 septiembre 1999) nos recuerda que la remuneración compensatoria reviste el problema -que se ha planteado también en cuanto a los cobros por parte de entidades de gestión de remuneraciones por la concesión de autorizaciones no exclusivas sobre repertorios- de que las obras a las que se acceda mediante la red sean de dominio público o exentas de derechos de autor. El problema se ha puesto de relieve en relación a las bases de datos públicas que recojan obras y datos del sector público: las asociaciones de consumidores han señalado que ello puede dar lugar a un pago sistemático por toda información digital.

Stephen R. BARNETT, "Evolución reciente de la Intellectual Property Law en los Estados Unidos", en Revista de Derecho Mercantil, nº 231, enero-marzo 1999, pags 183 y ss. .

Y respecto de los programas de ordenador, expresamente penaliza estas conductas el art. 270 de nuestro vigente Código penal.

Debo advertir que no me ocuparé de las iniciativas dirigidas a la protección de bases de datos, cuestión recientemente "traspuesta" a nuestra LPI por la Ley 5/98 de 6 de marzo, ya que no estamos haciendo cuestión de las bases de datos.

DOCE C/339 de 10 de noviembre de 1997, p. 167, n. 14. También resulta interesante el n. 8, en el que la Comisión de seguimiento "Constata que las tecnologías digitales dan lugar a nuevos circuitos de creación y difusión de obras y de bienes de información a través de la creación de nuevos servicios y que una parte sustancial de los contenidos que transitan por las redes telemáticas estará constituida por obras protegidas". Y por supuesto, directamente relacionados con el tema, los nos. 31 a 33: 31."Recuerda que la razón de las excepciones que permiten disponer de una copia privada, excepciones que existen en doce de los quince estados miembros, es la imposibilidad de que los titulares ejerzan sus derechos exclusivos, dando esto lugar al establecimiento de licencias legales que prevén una remuneración equilibrada para compensar los derechos lesionados de los autores, productores, editores y artistas intérpretes". 32. "Se interroga sobre la necesidad de recurrir a este sistema de excepciones para la copia privada en el ámbito digital y expresa su deseo de que se adopte un enfoque flexible para que el ejercicio de este derecho exclusivo vaya acompañado de medidas técnicas adecuadas de protección y de la garantía de una compensación equitativa para todos los titulares de los derechos". 33. "Considera pues que la Comisión podría adoptar un enfoque flexible que privilegie el ejercicio del derecho exclusivo en el sector digital acompañado de medidas técnicas de protección adecuadas que garanticen la justa remuneración de todos los titulares de los derechos". En definitiva, prohibir la copia privada, admitir la inclusión de medidas de protección y, conforme al siguiente n. 34, definir las condiciones de utilización de las copias efímeras o las que sean precisas para la utilización por el usuario.

DOCE C 108/1998, de 7 de abril de 1998.

COM (1999) 250 final, 21 mayo 1999.

Presentada a la Comisión el 21-1-98, DOCE de 7 de abril de 1998, posteriormente se adopta una propuesta modificada el 21-5-99 y a 27-10-99 se halla la misma en Dictamen PE 1ª lectura.

Señalandose como otras excepciones posibles a dicha exclusiva, en el mismo art. 5, las reproducciones temporales, las que se hagan sobre papel o soportes de grabación sonora, visual o audiovisual sin finalidad lucrativa, o las reproducciones de cualquier tipo con fines educativos, de investigación, para ciegos o sordos, de informaciones de actualidad, crítica o fines de seguridad pública o procedimentales judicial o administrativamente. Excepciones y limitaciones que deberán interpretarse, además, restrictivamente.

Extractada en "Pe. i. - revista de propiedad intelectual", nº 3, sept.-dic. 1999, pag. 167. Fuente: GRUR 1999, Heft 8-9, p. 707 - 714.

José Antonio GOMEZ SEGADE, "La Propuesta de Directiva sobre determinados aspectos de los derechos de autor y los derechos afines en la sociedad de la información", en Nuevas tecnologías y Propiedad intelectual, coord. ROGEL VIDE, Editorial Reus, Madrid, 1999, pag. 33.

Por supuesto que estas codificaciones tienen también entidad física: estamos utilizando el adjetivo más en el sentido de "copia incorporada a un objeto tangible que se puede individualizar e intercambiar con facilidad", para diferenciarla de las copias codificadas que permanecen grabadas en las pistas del disco duro del ordenador junto con otros muchos datos y programas. Evidentemente el disco duro es individualizable y se puede intecambiar, pero nadie suele hacerlo.

COM (98) 586 final, Propuesta de Directiva aprobada el 5-5-2000.

Se trataría en definitiva de las actividades de routing o mere conduit (art. 12), caching (art. 13) y hosting (art. 14), como señala José A. GOMEZ SEGADE, "El derecho de autor en el entorno digital", en RGLJ, nº 3, mayo-junio 1999, pag. 327.

David LADD, "Comment faire face au bouleversement du droit d´auteur dans le monde", en Le Droit d´Auteur, octubre de 1983, pags. 280 y ss.

André KEREVER, "Le droit d´auteur est-il anachronique?", en Le Droit d´Auteur, diciembre 1983, pags. 360 y ss. .

Antonio CASTAN PEREZ-GOMEZ, "Perspectivas actuales en la protección de los programas de ordenador", en Nuevas tecnologías y Propiedad intelectual, Editorial Reus, Madrid, 1999, pag. 129.

Podría considerarse una base de datos "no protegida", y en dicho sentido aplicar la calificación de comunicaciones públicas a los accesos que se hiciesen a la misma, en el sentido del art. 20.2.i) de nuestra LPI. Por lo demás, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO nos advierte que este art. 20.2.i) incurre en la confusión entre continente y contenido ("La protección jurídica de las bases de datos", en Pe. i., nº 1, enero-abril 1999, pag. 54), es decir entre la protección de las bases y de las obras incluidas en las mismas.

José Javier GONZALEZ DE ALAIZA CARDONA, "La propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información: nuevas perspectivas para el Derecho de autor", en Pe. i. - revista de propiedad intelectual, nº 2, mayo-agosto 1999, pag. 90.

Y que se repite en el art. 13 de los acuerdos ADPIC y en el art. 40 bis de nuestra LPI tras la Ley 5/98.

Posibilidad planteada por JULIA BARCELO y GRIMALT SERVERA, "El contenido de los derechos de autor...", en XII Encuentros sobre Informática y Derecho, coordinador DAVARA RODRIGUEZ, pag. 309. También por CASTAN PEREZ-GOMEZ, op. cit., pag. 129, donde apunta la solución de la ampliación del ámbito de responsabilidad que legitime pasivamente a las "empresas servidoras o similares".