Texto:

En la ciudad de Almería, a 18 de diciembre de 2000.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 2/00, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almería, seguidos con el número 396/98, sobre procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, entre partes, de una, como demandante, dña. Birgitte O., de otra, como demandados, don. Modesto F. A. y dña. Antonia C. H., cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, representada la primera por la Procurador dña. María del Mar G. A. y dirigida por el Letrado don. José P. T., y la segunda representada por la Procurador dña. Rosa María V. Z. y dirigida por el Letrado don. Andrés M. G.

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación che trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 1999, cuyo Fallo dispone:

"Que estimando la demanda interpuesta por la parte actora, debo condenar y condeno a Modesto F. A. y Antonia C. H. a que desalojen la finca registral núm. 1723-N, dejándola libre y expedita, a la libre disposición de la parte actora, con apercibimiento de ser lanzados si no la desalojan en el plazo y forma previsto en la Ley. Respecto a las costas, procede que cada parte haga efectivas las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el rollo correspondiente, en el que oportunamente comparecieron las mismas, y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para la vista, la que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2000, con asistencia de las representaciones de las partes comparecidas y sus Letrados, solicitando el de la primera la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra por la que se acoja la demanda de contradicción, y el letrado de la parte apelada, su íntegra confirmación, con expresa imposición de las costas de la alzada al recurrente, declarándose el recurso visto y concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales salvo el término para dictar sentencia en razón a la atención de asuntos de orden preferente.

Y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Alvaro Núñez Iglesias

PRIMERO.- El proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria es un procedimiento especial sumario que concede el citado precepto al titular registral para obtener la situación posesoria que corresponda según el Registro, con limitación de oposición y cognición judicial. Mora bien, siendo limitadas las causas de oposición por las que puede interponerse la demanda de contradicción, y que se contienen en el citado artículo 41 de la Ley Hipotecaria, lo cierto es que el inicialmente demandado no está privado de la posibilidad de oponer también, en la demanda de contradicción, la excepciones procesales y, en concreto, las de falta de legitimación activa o pasiva. Pues bien, en el presente caso, el referido demandado ha alegado en esta alzada la falta de legitimación activa, así como la causa segunda del artículo 41, sobre la base de la existencia de relación jurídica con el demandante inicial, y también la causa primera del citado precepto, pues afirma que los hechos descritos en el asiento registral son inexactos. Los dos primeros motivos de impugnación ya fueron esgrimidos en la demanda de contradicción, si bien, el segundo, de forma poco clara, pero, el tercero supone una cuestión nueva que no fue aducida en primera instancia donde debía.

SEGUNDO.- Con relación a la falta de legitimación activa de la demandante, que acciona por sí y en beneficio de la comunidad de la que es participe junto con sus dos hermanos, la fundan los contradictores en que la finca cuyo desalojo se pretende no pertenece a la citada comunidad, sino a una tercera persona a la que le fue vendida, En este punto no cabe sino reiterar lo dicho en la sentencia recurrida, o sea que está legitimado para ejercer la acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria el titular según el Registro de la Propiedad que acredite por certificación del propio Registro la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente, con independencia de que sea verdadero titular extrarregistral.

TERCERO.- Respecto al efecto obstativo de la pretensión deducida, que los contradictores hacen derivar de la situación de precario en que se encuentran los demandantes de contradicción, y que pretenden encuadrarlo en la causa segunda del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (posesión por el contradictor en virtud de relación jurídica con el titular o con titulares anteriores), hay que decir que el precario es la situación jurídica en que se encuentra un poseedor, que si bien, genuinamente, supone existencia de relación jurídica de cómo dato, situación revocable a voluntad del comodante, la jurisprudencia ha ampliado su concepto a aquellas otras situaciones en las que no existe relación jurídica, y en las que el poseedor detenta la cosa por mera condescendencia del propietario o del poseedor legítimo, o sin título alguno, en cualquier caso, sin relación jurídica que le dé cobertura; situaciones que encuentran su explicación en relaciones de amistad, buena vecindad, o de familiaridad (relaciones extrajurídicas, por tanto). En el caso presente no se ha probado la existencia de cómo dato, por lo que la situación de precario en la que los demandantes de contradicción se encuentran no puede ser calificada de relación jurídica, sino de mera situación jurídica o modo de estar una persona respecto a un bien. Incluso, aunque hubiera existido como dato, el hecho mismo de la presentación de la demanda inicial habría supuesto su revocación. Y por estas razones no puede ser incluida la posición jurídica de los demandantes de contradicción en la causa segunda del artículo 41 de la Ley Hipotecaria.

CUARTO.- Al no exigir regulación específica, con relación a las costas, en el artículo 41 e la Ley Hipotecaria, ni en el artículo 137 del Reglamento hipotecario, se ha de ajustar su imposición al criterio general contenido en el artículo 1902 del Código civil, según exista y se acredite temeridad o mala fe en alguno de los litigantes, máxime cuando el articulo 41 remite a los trámites incidentales que no establecen como preceptiva la condena en costas. Y por esa razón, en esta alzada, no procede hacer imposición de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almería en los autos sobre procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin hacer imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompasados de certificación literal de la presente resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.