Problemática jurídica en torno al fenómeno de Internet Juan José MARTÍN-CASALLO LÓPEZ, director,  Cuadernos de Derecho Judicial,  Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.       Recensión de Miguel Lacruz Mantecón

            Para una tópica jurídica de Internet.

El afianzamiento de las redes de comunicación entre ordenadores, y particularmente Internet, ha provocado el surgimiento de una literatura especializada que, en lo jurídico, intenta perfilar los problemas que se plantean a partir del uso de este nuevo medio, no sólo en el ámbito del Derecho privado, como tendremos ocasión de ver.
Esta obra colectiva incide, en unas 205 páginas, en esta linea, recogiendo varios estudios que se refieren a distintos aspectos del tema, dibujándonos un panorama sobre las principales cuestiones en la materia aunque prepondera el punto de vista penal. Examinemos estos trabajos.

En primer lugar, el fiscal Juan José MARTÍN-CASALLO, con La protección de los datos personales: aspectos penales de la cesión de datos, desarrolla el tipo penal recogido en el art. 197.2 del Código. Advierte de la inutilidad del concepto de “delito informático”, por su amplitud, prefiriendo centrar el tipo penal aludido en las conductas atentatorias contra la intimidad personal que se produzcan sobre datos registrados en soporte informático. Ahora bien, la protección dispensada por el Código penal lo es sobre cualquier archivo o registro, siempre que participe de la condición de “fichero”, pero esto esté o no automatizado.

Trasladando la posibilidad de estas conductas a Internet, hace el autor un interesantísimo apunte sobre la posibilidad de aplicación de la “responsabilidad en cascada” prevista para los delitos de prensa o imprenta a quien en Internet desempeñe funciones editoriales. Aquí distingue, no obstante, entre el “suministrador de acceso a Internet”, que no controlaría los contenidos, y “suministrador de servicios de ordenador central”, que sí controlaría directa o indirectamente los mismos. Por supuesto, la responsabilidad alcanzaría a los segundos y no a los primeros. Esto hay que enlazarlo con la Comunicación al Parlamento, Consejo y Comisión Europeos COM (96) 487, sobre contenidos ilícitos y nocivos en Internet, la Respuesta de la Comisión de 6 de octubre de 1997, la Directiva sobre aspectos jurídicos del comercio electrónico (y -añadimos- la posterior a la publicación de este trabajo Directiva sobre sociedad de la información). Claro está que el problema sigue siendo la responsabilidad de quienes no producen contenidos sino que simplemente albergan o transportan datos facilitados por otros. Aquí las directrices actuales (marcadas por la OMPI y EEUU) salvan la responsabilidad del ISP salvo conocimiento de la ilegalidad en los contenidos.

Examina asimismo el autor la naturaleza del dato personal protegido por el tipo penal, señalando las dificultades de distinción entre el dato personal ordinario y el “sensible”, así como la necesidad de que la conducta, para que sea calificada de penal, sea realizada “en perjuicio de tercero”. Termina el estudio con un repaso a las acciones dimanantes del tipo penal y a los tipos agravados.
 

El también fiscal Manuel MARCHENA GÓMEZ trata a continuación de Algunos aspectos procesales de Internet. Nos recuerda el autor, en su introducción, que “Internet representa un espacio ideal para el delito ...Bienes jurídicos como la intimidad, el patrimonio, la indemnidad sexual de la infancia, propiedad intelectual, propiedad industrial o la confianza en la integridad de determinados documentos, son sólo algunos de los valores que pueden quedar fácilmente expuestos a un intenso menoscabo originado por conductas amparadas en el anonimato que ofrece y posibilita la red”.

Partiendo de la necesidad de una regulación del fenómeno Internet, advierte también de la imposibilidad de filtros o censuras previas, por lo que los límites a las conductas en la red no pueden imponerse con criterios distintos a los que limitan las actuaciones particulares en general: es el caso de los contenidos ilícitos y nocivos en la web, que no pueden ampararse en pretendidas libertades de expresión o de información. Como propuestas, señala las de expandir las prácticas de buen uso y autolimitación, especialmente entre los ISP, la generalización de los arbitrajes en Internet (lo que llama “magistrado virtual”), la creación de una Fiscalía especial contra el cibercrimen y de Tribunales internacionales ad hoc.

Frente a las dificultades que se plantean en la persecución de delitos cometidos a través de la red, fundamentalmente las derivadas del principio de territorialidad, propugna la aplicación de la teoría de la ubicuidad, pudiendo hacerse valer conforme a ella tanto la jurisdicción del lugar de la acción como la del lugar del resultado (esto sin que se tengan en cuenta los “lugares de tránsito” a través de la ruta telemática, que serían irrelevantes). En favor de esta ubicuidad señala decisiones jurisprudenciales como el conocido auto del T.S. de 12 de marzo de 1996. Esta linea de pensamiento no excluye la aplicación del principio de universalidad respecto de determinadas figuras delictivas: racismo o nazismo, pornografía infantil, distribución de drogas, sabotaje informático; casos estos en que la jurisdicción tendría que ligarse al medio empleado, no al territorio.
 

Viene a continuación el estudio Comercio electrónico en Internet, a cargo del abogado Javier RIVAS ALEJANDRO. Comienza aquí el autor por advertir que el propio “sitio web” donde se realizan ofertas comerciales constituye, por su diseño, presentación e información, una verdadera obra compuesta, protegible como obra intelectual (incluso considera que el código fuente en HTML sería un “programa”, gozando por tanto de plena protección).
A su vez, un sitio web puede acoger casi todo tipo de obras (reproducibles, por supuesto): fotografías, animación, textos, música... . Todas estas obras precisan, para su explotación, de la correspondiente “licencia” -autorización, en realidad-, y los problemas que se plantean como derivados del nuevo medio de explotación-distribución que es la red son los ya conocidos de dispersión y desconocimiento de las titularidades, problemas de Derecho aplicable, de agotamiento del Derecho de distribución e importaciones paralelas a la vez que persistencia y no agotamiento de derechos para las sucesivas explotaciones telemáticas, inadecuación de los actuales conceptos de reproducción y comunicación pública en relación a la difusión digital, posible lesividad para el derecho moral de los autores, y, finalmente, operatividad de los sistemas de encriptación e identificación digitales.

Frente a todos estos problemas, señala el autor que “...la creación de estas obras no puede ser obstaculizada por métodos largos y costosos. Los titulares de derechos y las entidades de gestión deberían contribuir a la puesta en funcionamiento de ventanillas únicas que faciliten el acceso a las obras y prestaciones” (pág. 100). Esta afirmación resulta poco reflexiva, siendo criticable ya que no se puede generalizar los sistemas de licencia pagante pues deconocen tanto la voluntad del autor como la de anteriores empresarios titulares de los derechos, además de que estas licencias se conceden para las obras, no para las interpretaciones, que es lo que realmente interesa comercialmente difundir en la red.

En cuanto a la prueba de las titularidades del sitio web, éstas se acreditarían mediante inscripción en el Registro de la propiedad intelectual, con efectos meramente declarativos, o alternativamente mediante depósito notarial de los elementos de las páginas web (“escrow”). Se resalta asimismo la problemática entre marcas y nombres de dominio, así como la aplicabilidad de la normativa sobre publicidad al medio informático.

En cuanto a los aspectos mercantiles, se examina la aplicabilidad de la LORTAD en todo caso, y de  la LGDCyU y Ley de Comercio Minorista, según se consideren las ventas por Internet como celebradas en eldomicilio del suministrador o como ventas a distancia; o la Ley de Contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil de 1991, en otro caso. Se advierte no obstante de la consideración en las Directivas europeas de estas operaciones como ventas a distancia. Entidades certificadoras, firma digital, responsabilidad del ISP y tipos penales e Internet son puntos de atención del autor, que termina su trabajo con una serie de direcciones jurídicas en Internet.
 

Seguidamente el profesor DAVARA RODRÍGUEZ trata de Firma electrónica y autoridades de certificación: el notario electrónico. Señala este autor como punto de partida el de la falta de seguridad en los intercambios en Internet, lo que desde la perspectiva del comercio electrónico se concreta en una falta de confianza en la autenticidad de las declaraciones y falta de confidencialidad o privacidad de los datos personales que se transmiten por la red. Para remediar estas inseguridades se aunan dos instrumentos o mejor técnicas, la criptografía y la firma electrónica, que persiguen garantizar la autenticidad del documento electrónico: esto es lo que el autor denomina “notario electrónico”.

Respecto de la firma electrónica, asegura el autor su fiabilidad y seguridad frente a falsificaciones, incluso superior a la firma manuscrita. Destaca igualmente que la seguridad de las transferencias en la red pasa por la utilización de “servidores seguros”, que son aquéllos certificados por terceros que garantizan, utilizando métodos criptográficos, la identificación de las partes, la integridad y conservación del mensaje en su transmisión y recepción, y la confidencialidad y privacidad de la información. El sistema, tanto respecto a la firma electrónica como a la confidencialidad de la transmisión, funciona gracias a la criptografía de clave asimétrica, es decir, la que utiliza dos claves, una pública y otra privada, que actúan una en el cifrado y la otra en el descifrado; la utilización de la clave privada equivaldría a firmar electrónicamente el documento que se cifra con la misma. España ha resultado pionera en la materia, primero en el ámbito de las transmisiones públicas, con la Ley 66/97, y luego con las privadas con el RDL. 14/99 de firma electrónica, dando a la misma igual valor jurídico que a la firma manuscrita. Estos recursos y claves para la firma electrónica se obtienen de prestadores de servicios de certificación, inscritos en el Registro creado en el Ministerio de Justicia. Se definen igualmente las certificaciones por parte de las autoridades de certificación y se concluye reafirmando la necesidad de transacciones seguras.

El último estudio viene a cargo del catedrático de Derecho penal Fermín MORALES PRATS, que trata de la Pornografía infantil e Internet: la respuesta en el Código penal español. Comienza con la consideración, a partir de las lineas marcadas por Naciones Unidas, de la magnitud que ha alcanzado el problema con las nuevas tecnologías. Tras una acotación conceptual de lo que puede entenderse por pornografía infantil, hace un brevísimo repaso a las tendencias de este vergonzoso “mercado”, advirtiendo el principal escollo actualmente existente para la persecución de este delito: el que actualmente más que compras de estos materiales en la red, lo que se producen son intercambios no lucrativos entre pedófilos, aunque aquí quizás el autor no ha insistido en la dificultad de reprimir estos intercambios sin vulnerar el secreto de las comunicaciones. Se señala asimismo cómo “ ...la tecnología informática ha acabado por consolidar las pautas y patrones de la producción y tráfico de la pornografía infantil”, lo que ha llevado a un aumento de la fabricación (me resisto a hablar de “creación”) y distribución de estos materiales pornográficos, que se difunden por la red en condiciones de anonimato: páginas anónimas residenciadas en servidores de conveniencia, “chats” o e-mails sin remite.

En este contexto, la reforma del Código penal por la L.O. 11/99 sobre delitos contra la libertad sexual penaliza las conductas respecto de la pornografía infantil: se comprenden en el tipo penal incluso la “pseudopornografía” (en la que se mezclan imágenes de menores con otras de actos sexuales) y la financiación de estas actividades, aunque no la “pornografía técnica” (manipulación informática de imágenes), ni parece que la simple posesión. En cuanto al tráfico de estos materiales, distingue la posible incriminación de los traficantes conforme al 189.1.b) del Código penal, si bien plantea asimismo la posible aplicación de los arts. 197.3 y 197.5 del mismo Código, incluso con anterioridad a la reforma citada. En cualquier caso, sin necesidad de que se aprecie el ánimo de lucro para que se dé el tipo penal, aunque sí actos indicativos de tráfico o difusión, lo que se relaciona con la dificultad de distinguir la posesión de estos materiales para un uso privado de la que tiene lugar para su difusión.
Termina el estudio con un desapasionado examen de la actual anomia en el medio electrónico y las dificultades de imponer controles e imputar responsabilidades a los operadores y proveedores de servicios, advirtiendo de la inutilidad de buscar soluciones exclusivamente nacionales.