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Barcelona, 31 de enero de dos mil uno.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que estimando como estimo la demanda contradictoria interpuesta por la Procuradora Sra. T. S. en su acreditada representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble en régimen de propiedad horizontal sito en c/ Garbi número ... de Castelldefels, no ha lugar a reconocer y respetar el derecho de propiedad de D. Pascual C. O. y Dña. Mª. Concepción P. F. respecto de los espacios sitos en la parte izquierda, entrando al fondo de la planta baja del inmueble de la c/ Garbi número ... de Castelldefels, donde se encuentran ubicados los contadores de la luz de la Comunidad, ni el espacio sito en la parte derecha, entrando al fondo, del mismo inmueble, donde la Comunidad tiene instalado una dependencia para bicicletas.

No ha lugar a condenar a la comunidad de Propietarios demandada principal a abstenerse de perturbar y obstaculizar la legítima posesión de aquellos espacios reclamados por el Sr. C. O. y la Sra. P. F., como tampoco ha lugar a condenar a la Comunidad de Propietarios demandada a retirar sus bicicletas y los contadores de la luz de los precitados espacios, ni a condenar a la Comunidad de Propietarios del inmueble número ... de la c/ Garbi de Castelldefels a pagar los daños y perjuicios que se acrediten en período de ejecución de sentencia.

No ha lugar a instar procedimiento registral para la rectificación de error registral respecto de la finca registral número ... del Registro de la Propiedad de Castelldefels. Todo ello sin perjuicio de las acciones ordinarias que pudieran corresponder.

SEGUNDO Las partes que comparecieron en el acto de la vista del recurso de apelación, celebrada en el día y a la hora previamente fijados, formularon las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, según consta en el acta autorizada por el/la Secretario Judicial que consta unido a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Magistrado/a Ponente D. JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Es muy frecuente y puede observarse de su lectura, que las exposiciones dogmáticas de Derecho procesal, los programas de enseñanza e incluso los de acceso a carreras de la función pública, al enunciar el trámite previsto por el artículo 41 L.H. (RCL 1946, 342, 886 y NDL 18732) lo bautizan como "procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria" que, como apunta nuestra mejor Doctrina, constituye una palmaria evasiva para no comprometerse a nada al tiempo de fijar con una denominación la naturaleza y alcance de aquel.

Los criterios frente al tema han sido disputados y así se ha hablado de juicio posesorio tabular, interdicto registral y otros calificativos de similar contenido semántico, para concluir que el juicio de constante referencia no es posesorio sino petitorio y que sustancialmente permite analizar al Tribunal los aspectos básicos de la acción reivindicatoria, esto es, la prueba del derecho del actor, la identidad de la finca y la posesión del demandado. Se trata pues de un juicio de propiedad que se inicia en período procesal de ejecución.

La razón de esta singularidad descansa en el principio de legitimación registral proclamado por el artículo 38.1 L.H. pues "si se presume que el derecho inscrito existe y que pertenece al titular registral en la forma determinada por el asiento registral respectivo, y que es inexistente el derecho cuya inscripción fue cancelada, y todo ello mientras no se declara la inexactitud del Registro, es lógico que si dicho titular registral pretende la efectividad del derecho mediante ejercitar las acciones reales protectoras del mismo, disponga de otro medio que el procedimiento judicial ordinario, pues la demostración del derecho ya la proporciona el Registro, por cuya razón ha de tratarse de un procedimiento especial expedito o sumario, consistente en ejercitar tales acciones en la fase procesal de ejecución, sin más trámites que los necesarios y sin otra incidencia posible de contención que la encaminada a comprobar si existen determinados motivos razonables que impongan rechazar la pretensión ejecutiva del titular inscrito". En definitiva no es otra cosa que proteger a quien ha confiado en el Registro frente a otro u otros que han despreciado la publicidad dominical que la oficina otorga.

SEGUNDO Es también singularidad del procedimiento que las causas opositoras a la ejecución se formulen mediante demanda de contradicción que en curioso malabarismo procesal supone tanto como que el primer demandante se convierta en demandado. Esta demanda sólo puede sustentarse en rígidos motivos tasados que olvida cumplimentar la representación de la Comunidad de Propietarios del P. Garbí de Castelldefels y que el Juzgado corrige en escrupulosa aplicación del derecho a la defensa y la tutela efectiva, cuando no sólo goza el demandado de esta garantía constitucional sino también el demandante. En cualquier caso baste decir que la indefinida argumentación de la demanda contradictoria se pretende reconducir por la causa opositora de "poseer el contradictor la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores, o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito, según el artículo 36".

Pues bien, a pesar del intento de generosa interpretación del artículo 41 L.H. incardinando la contradicción en una causa no mencionada expresamente, la Sala discrepa del criterio de la sentencia ahora revisada por cuanto la posesión del contradictor no debe ser vana o recurrente a la mera tolerancia, sino fundada en un título serio y aparentemente constitutivo de un derecho que dote al procedimiento de cierta complejidad impeditiva para el éxito de la acción; sin que pueda dotarse de la calidad de título, aunque fuere irregular o contaminado, ni un reglamento de régimen interior redactado de manera familiar y vivencial para preservar las buenas relaciones vecinales, ni tampoco la creencia fundada de los comuneros a tener derecho al uso de los dos cuartos en cuestión, frente al poderío de una inscripción dominical obrante en el Registro de la Propiedad claramente descriptiva de unos lindes finales con rellano de escalera y garaje o aparcamiento.

Resumidamente quiere decirse que si bien en el procedimiento del artículo 41 L.H. la prueba del título, dado su carácter sumario, no permite que sea la propia exigida en juicio declarativo, remitiendo a los interesados al trámite ordinario correspondiente, es evidente que, atendiendo la inconsistencia de lo afirmado por los contradictores, debe ampararse al titular tabular y ser aquellos quienes combatan la existencia de su señorío sobre la cosa en ulterior proceso.

Por ello el recurso ha de admitirse con revocación de la sentencia de instancia e imposición a los contradictores de las costas causadas ante el Juzgado y sin declaración expresa acerca de las ocasionadas ante la alzada.

La Sala acuerda: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador DON FERNANDO B. S. en representación de D. PASCUAL C. O. y DÑA. Mª. CONCEPCION P. F. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Gavá a la que se contrae el presente rollo, debemos revocar y así lo hacemos la referida resolución y en su lugar, rechazando la demanda de contradicción y admitiendo la solicitud deducida condenamos a la Comunidad de Propietarios del Paseo Garbí ... de Castelldefels a reconocer y respetar el derecho de propiedad de Don Pascual C. O. y Dña. María de la Concepción P. F. respecto a la finca de autos registralmente descrita, absteniéndose de perturbar y obstaculizar su legítima posesión, retirando bicicletas y contadores de luz a reinstalar conforme a las posibilidades de la acometida, con pago de daños y perjuicios que se acrediten y en los términos legales e imposición de costas de primera instancia, sin pronunciamiento especial acerca de las generadas en la alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.