EL ANTEPROYECTO DE CODIGO EUROPEO DE CONTRATOS DE LA ACADEMIA DE PAVIA

Por JOSE LUIS DE LOS MOZOS
Catedrático de Derecho civil

Expone el autor el trabajo realizado por el grupo de Pavía para la integración de las legislaciones de los distintos Derechos europeos, dada la enorme diversidad normativa existente, y analiza sistemáticamente el anteproyecto de Código europeo de contratos elaborado con la finalidad de llevar a cabo una codificación en materia de obligaciones y contratos.

SUMARIO: I. A modo de introducción.--II. Breve crónica de los trabajos.--III. El contenido de Libro Primero y su ordenación sistemática.--IV. De los objetivos y propósitos de un Código europeo de contratos.--V. El estilo jurídico.--VI. Su inserción en el conjunto del ordenamiento.--VII. Algunas cuestiones concretas.

o I. A MODO DE INTRODUCCION

El Anteproyecto de Código europeo de contratos (Libro I) de la Academia de Pavía representa un esfuerzo por encontrar un medio de integración, mediante la ayuda de la legislación, entre los distintos Derechos europeos, concurriendo con otros intentos que se hallan animados por la misma finalidad, a los que someramente también tendré que referirme. Por lo demás, mi entusiasmo por el tema ha venido disminuyendo con el tiempo y a medida que va aumentado en mí un cierto sentimiento de responsabilidad, lo que es natural, después de llevar en el empeño más de doce años y de haber accedido a la presidencia de la Academia, sin siquiera proponérmelo y mucho menos desearlo, como algo que me ha caído del cielo, como suele decirse (1). El caso es que el profesor Giuseppe GANDOLFI, al que se le ocurrió la idea, teniendo el valor de llevarla a cabo, y yo, presentamos el anteproyecto, con ocasión de haber terminado el libro primero, ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y del Mercado Interior del Parlamento Europeo en Bruselas, el 16 de octubre de 2000, y tuvo tan buena acogida que, por mi parte, no la hubiera podido imaginar con anterioridad. Bien es verdad que, justo es reconocerlo, fue debido, en gran parte, a la perspicacia y a la gran sensibilidad jurídica de la Presidente de la Comisión, Ana Isabel de Palacio, tanto que nos invitaron, al mes siguiente, en 21 de noviembre, a otra comparecencia en la que pudimos informar ampliamente sobre la oportunidad de nuestro intento de codificación del Derecho de contratos, en cortés concurrencia parlamentaria con los profesores Ole LANDO y Ch. VON BAR. Posteriormente, a partir de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeos de 11 de julio de 2001 (COM 2001 398 definitivo), sobre «Derecho contractual europeo», parece que hayamos entrado en una nueva fase, como si se fuera a hacer algo de inmediato, decisivo e importante en este terreno, por las instancias políticas comunitarias que reconocen, en ese singular documento, que la integración europea no se puede seguir haciendo, solamente, como se ha hecho hasta ahora.

Sea como fuere y como quiera que la citada Comunicación de la Comisión abría un turno de sugerencias a todos los que en ello estuvieran interesados, la Academia de Pavía presentó, dentro del plazo estipulado, una Comunicación sobre Derecho contractual europeo, dirigido a la propia Comisión, firmada por mí, como presidente de la mencionada Academia, y por el coordinador y alma de nuestro proyecto, profesor Giuseppe GANDOLFI, fechada en Pavía el 3 de octubre de 2001, optando, de las opciones propuestas por la reiterada Comunicación de la Comisión, por la IV.ª y fundamentada en las siguientes premisas: 1.ª) Adopción de una nueva y exhaustiva legislación a nivel comunitario. 2.ª) La divergencia entre varios ordenamientos crea una serie de obstáculos al correcto funcionamiento del mercado interior. 3.ª) Las normas del Derecho internacional privado y de la Convención de Viena de 1980 no resuelven los problemas del mercado interno. 4.ª) Ni el espontáneo desarrollo de la actividad mercantil con el auxilio de las organizaciones empresariales, ni el intensificar el sistema actual de «directivas» podrán afrontar adecuadamente el problema de la realización del Derecho de contratos en la Unión Europea. 5.ª) La promoción de un conjunto de principios comunes, en el intento de llegar a una mayor convergencia entre los ordenamientos nacionales, no puede constituir un medio idóneo para resolver el problema de un Derecho europeo de contratos. 6.ª) Un mejoramiento cualitativo de la legislación ya existente es sin duda deseable y muy oportuno, pero no basta para resolver los problemas del mercado interior. 7.ª) Solamente la adopción de una nueva y exhaustiva legislación a nivel comunitario permite satisfacer las exigencias del mercado interno y de resolver el problema de un Derecho europeo de contratos.

Finalmente, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 15 de noviembre de 2001, establece el siguiente plan: antes de finalizar el año 2002, constituir un Instituto Jurídico Europeo (?). Hasta el año 2004, compilar una base de datos de la legislación y jurisprudencia del Derecho contractual y promover estudios de Derecho comparado, así como la cooperación para aplicar con carácter voluntario soluciones, conceptos y terminología comunes. Durante el año 2005, publicar los análisis comparativos, así como las soluciones y conceptos comunes, e incluirlos en los planes de estudio y utilizarlos en las instituciones de la Unión Europea. A partir del año 2006, formular legislación europea que prescriba la utilización de los principios y de la terminología comunes en las relaciones transfronterizas, con la posibilidad de cláusulas de excepción. En 2008, verificar los resultados alcanzados en la aplicación de los principios y de las disposiciones uniformes, de manera que, a largo plazo, se uniformice el Derecho contractual europeo. A partir de 2010, elaborar y adoptar un corpus de reglas comunes sobre el Derecho contractual europeo. Todo ello requiere, termina diciendo la resolución, la asesoría de los grupos de trabajo de Holte, Osnabrück, Pavía, Florencia y Tréveris, tratando de alcanzar finalmente la unificación del Derecho procesal civil internacional y teniendo en cuenta que la futura legislación se debe apoyar en el art. 95 TCE (2).

Este año ha sido además tiempo en que vuelvan a aflorar, entre nosotros, los congresos y reuniones científicas sobre el tema. En febrero, ha habido uno en Lleida y, en junio, otro en Valencia (3), aunque los más informados habrán podido comprobar que del tema en cuestión se viene hablando ya desde hace diez años, por lo menos (4). Pero lo importante es que, por el momento, se empieza a reconocer también que nuestro trabajo, tenga el valor que tenga, se admite implícitamente que es un punto de partida que hay que tener en cuenta para ulteriores actuaciones comunitarias. Sin embargo, entre unos y otros grupos de trabajo, hay grandes diferencias. Diferencias de método y diferencias de contenido, es decir de resultados, lo que parece inevitable y que, a la larga, es positivo. Lo importante es que cada uno siga su camino, siendo fiel al propósito que le anima; luego vendrá, si ha lugar, el tiempo de arrepentirse, que tampoco suele ser mal ejercicio en la menesterosa condición humana. El mundo se llena, cada poco, de arrepentidos, y de conversos. Resulta hermoso, ahora que tanto han decaído las artes escénicas, sentarse a contemplar el desfile interminable de la comedia humana, también en este campo, lo mismo que en cualquiera otro.

El grupo de Pavía ha tratado de hacer, con una base muy amplia, y lo ha cumplido, en parte, un Código europeo de contratos, siendo a otros a los que corresponde juzgar si lo realizado merece o no la pena. Nosotros hemos partido de la idea de que la codificación es el mejor de los caminos para conseguir la integración europea. No hay que olvidar que al final del ancien régime, la enorme diversidad legislativa subsistente en los grandes Estados europeos, su compleja estructura, plagada de arcaísmos, así como la diversidad de jurisdicciones, fueros y competencias, que hacían imposible una clara distribución de poderes, creaban una situación muy parecida a la actual (5), aunque se haya llegado a ella por otros caminos; pero lo mismo que a aquello se le puso remedio por medio del constitucionalismo y de la codificación, ahora hay que intentar algo parecido, para salvaguardar y armonizar la tradición, representada por un acervo jurídico común, con la racionalidad que haga posible intentar un cambio, que permita alcanzar con ello la continuidad de la tradición misma (6). Como suele decirse, desde un cierto punto de vista, el Derecho, en clave normativa, representa un saber para el futuro («Zukunfswissenschaft»), así lo decía E. RIEZLER en los años sesenta, y en el contexto de una crítica del ideal positivismo (7). Efectivamente, las leyes tratan de prevenir o de regular el futuro, pero en nuestro caso se trata de un futuro que ha empezado ya, con la aprobación por los Estados miembros de la Unión Europea del Acta única en 1987. Por ello, no hay más remedio que recuperar el tiempo perdido y formular unas reglas, claras y precisas, como se ha hecho siempre; siempre que ha tenido que hacerse algo; no parece, en cambio, que podamos perdernos en hablar de principios, en estudiar convergencias y divergencias, porque ese camino que es una manera muy particular de entender el Derecho comparado (8), a pesar de estar muy extendida, no suele llevar a ninguna parte.

Pero en esa línea hay otras iniciativas, muy respetables, que opinan lo contrario o que van por otros caminos, aunque pretendan alcanzar un objetivo parecido. La más antigua, desde 1980 aproximadamente, es sin duda la del grupo del profesor de Empresariales de Copenhague, Ole LANDO, constituida bien pronto como Comission on European Contract Law, subvencionada por la Comunidad Europea, que ha publicado ya dos partes de Principles of European Contract Law (Ed. Kluwer, 2000), en que se detallan principios comunes en los países de la Unión Europea (sic) relativos a la formación, validez, interpretación y contenido de los contratos; al cumplimiento e incumplimiento y a algunas otras cuestiones concretas, como la autoridad de los mandatarios para vincular a sus mandantes. Proponiendo la redacción de normas comunes, acompañadas de un comentario y de un análisis comparativo de cada una de ellas. Este importante empeño, ha sido difundido recientemente, entre nosotros, no sólo con los importantes congresos de Lleida y Valencia, sino también, anteriormente, con un curso de verano en Santander (2001) y, últimamente, con la publicación de un libro, aparecido hace pocas semanas, que se dedica fundamentalmente a su comentario, por eminentes civilistas (9).

Pero volviendo al grupo de Ole LANDO y Hugh BEALE, que actualmente dirige el profesor Ch. VON BAR de Osnabrück, y que ha tenido siempre importantes conexiones con el Instituto de Derecho comparado de París (D. TALLON) o con el European University Institute de Florencia, y fuera de Europa con personas y grupos de los Estados Unidos [muy especialmente HESSELINK (10)], su propósito u objetivo primordial es, y ha sido siempre, formular un Restatement del Derecho contractual europeo, a imitación de los americanos (11), por eso se habla de principios y, fundamentalmente y sobre todo, de principios. Lo que tiene una grave inconveniente para nuestras tradiciones jurídicas, latinas o germánicas, al inclinar la balanza a favor del Common law, a pesar de ser un sistema jurídico minoritario dentro de la Unión Europea. A ello volveremos después. También parece haber conexión, más allá de los objetivos y propósitos, absolutamente coincidentes (= formular principios), con el Istituto internazionale per la unificazione del diritto privato (Unidroit), por mucho que se advierta que en la reciente publicación de los Principios del comercio internacional (1995) no se trató en modo alguno de elaborar un instrumento preparatorio de un posible Derecho uniforme, sino que se buscó un objetivo más general. Es posible y así será, pero no salimos de la misma galaxia (12). En la que se desenvuelve a sus anchas M. J. BONELL (13), decididamente inclinado a favor de tales iniciativas, lo mismo que, entre nosotros, parece estarlo el ilustre civilista Luis DIEZ-PICAZO (14). Finalmente, no se trata sólo de ver las dificultades que entraña dar una solución legislativa a este problema, como lo hizo el grupo del Max Planck de Hamburgo en 1990, o lo vuelve a hacer después H. COLLINS (15), ni tampoco de buscar exclusivamente la solución contraria a una posible codificación, a la que parecen inclinarse, a la una, todos los especialistas del Derecho internacional, del Derecho uniforme y del Derecho comparado, construido predominantemente desde esta perspectiva, como si se tratara de defender corporativamente una especialidad en la que sólo las voces de los especialistas reconocidos aparecen como autorizadas para hablar del problema. También R. SCHULZE y R. ZIMMERMANN, y su grupo, o su área de influencia, para ser más exactos, parecen estar en esta misma línea, siendo de gran interés la publicación de la traducción española de un libro de materiales que califican de textos básicos de Derecho privado europeo los de ambos autores (16). No les siguen, en cambio, otros grandes comparatistas italianos, como A. GAMBARO (17) y C. CASTRONOVO (18), cuyas observaciones son siempre muy interesantes y constructivas.

Hay también el «Grupo de estudio de un Código civil europeo» que encabeza el profesor HONDIUS, cuyos trabajos Towards a European Civil Code (Ed. Kluwer, 1998) versan sobre los contratos de compraventa, de servicios, a corto y a largo plazo, de las garantías, de las obligaciones extracontractuales o de la transmisión de la propiedad de bienes mobiliarios, e incluyen un estudio comparativo destinado a facilitar la elaboración de un proyecto exhaustivo comentado, sobre los ámbitos en cuestión, añadiendo una abundante bibliografía. Estos trabajos son muy interesantes y de gran calidad, aunque hay demasiadas referencias al nuevo Código civil holandés. Finalmente, aunque no hayan cristalizado en proyectos concretos, hacen de lobby en torno a la idea, bien en un sentido o en otro, tanto la Academia de Tréveris, o el Max-Planck de Hamburgo (19), que, como es natural, propicia soluciones de Derecho internacional privado, como la Convención de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Comunidad Europea y que sirvió para muy poco. Sin olvidar el grupo de Trento que se afana en dibujar un mapa de Derecho civil comparado europeo, teniendo en cuenta las semejanzas y diferencias por instituciones.

o II. BREVE CRONICA DE LOS TRABAJOS

Nuestro anteproyecto de Code européen des contrats (Livre prémier), ha sido publicado en francés, por la editorial A. Giufré, Milán, 2001, en versión definitiva, precedido de una serie de notas introductorias, en diversos idiomas, de J. CARBONNIER, P. RESCIGNO, C. W. CANARIS, J. M. ANTUNES VARELA, Lord WOOLF, B. W. DUFWA, A. TUNC y P. STEIN, de una amplia introducción de G. GANDOLFI y de un sencillo prólogo mío. Después del texto, se contienen las distintas relaciones del coordinador, profesor GANDOLFI, una nota adicional y la relación de miembros de la Academia. Además, se espera, en muy breve tiempo, publicar la traducción española (20) y seguidamente hacerlo en las cinco lenguas más importantes de la Unión Europea. Por lo demás, esta publicación muestra el resultado de los trabajos realizados por un grupo bastante numeroso de juristas universitarios y de algunos altos magistrados, de los diversos países de la Unión Europea y de Suiza que se iniciaron en 1990 (21), al ser convocados por el profesor Giuseppe GANDOLFI, al que pertenece no sólo el lanzamiento de la iniciativa (22), sino también la parte más onerosa de su realización (23), con la finalidad de estudiar la posibilidad de llevar a cabo una codificación en materia de obligaciones y contratos que facilitara la integración europea, lo que, por otra parte, lo estaba pidiendo, ya entonces, y desde la aprobación del Acta Unica, la existencia de un «mercado interior europeo». Así como las diversas y autorizadas voces que ya se habían alzado al respecto, desde el Rector de Heidelberg, en su discurso de apertura del curso académico (Rektoratsrede) de 1990, hasta el Conseil d' Êtat francés, en su congreso de Cannes en 1989 y, en el mismo año, la recomendación del propio Parlamento Europeo.

De aquella primera reunión salió, casi unánimemente, un consenso que resumo ahora en los siguientes términos: no se puede avanzar en la integración europea solamente a golpe de directivas o de reglamentos, como ya entonces se había denunciado, desde distintos puntos de vista, y como ahora, desde que hay una mayor participación democrática, en las instancias comunitarias, se empieza a reconocer abiertamente. Por otra parte, la mejor manera de satisfacer las necesidades del «mercado único europeo» es conseguir que exista un «código único» que regule las relaciones que en el mismo se desenvuelven, lo que no sólo es deseable, sino también posible. Para llevarlo a cabo, el mejor camino es tomar como base un «modelo», estando de acuerdo en que, de todos los códigos nacionales, el que mejor puede cumplir esa función es el Codice civile italiano de 1942, como ya había apuntado F. WIEACKER, muchos años antes, en 1952, en la primera edición de su Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Código que, como es sabido, se halla a mitad de camino del Code civil y del BGB, heredero de la tradición codificadora que representa el primero y notablemente influido por el pandectismo alemán del siglo XIX que inspira y conforma al segundo; además de que, en esta parte, el Código civil italiano fue redactado siguiendo muy de cerca el Proyecto franco italiano de obligaciones y contratos de 1931, presentándose, por lo demás, como un código de todo el Derecho privado y teniendo en cuenta que, de todos los códigos del área del Civil law, es el que presenta una mayor facilidad para un diálogo abierto con el Common law, siendo también bastante conocido en este ámbito, como corroboraron los colegas británicos y, en particular, Harvey McGREGOR, autor de un Proyecto de Código de contratos, elaborado en los años sesenta por la English Law Commission del Parlamento británico, pero que todavía por entonces, en 1990, su texto completo permanecía inédito, aunque había sido utilizado y citado en diversos trabajos.

Al año siguiente, en 1991, volvimos a reunirnos, esta vez en un grupo más reducido (A. TRABUCCHI, A. BRANCACCIO, P. STEIN, A. TUNC, F. WIEACKER, G. GANDOLFI y el autor de estas líneas), para reconsiderar nuestra postura, a la vista de la difusión que había tenido la reunión inicial, y para constituirnos en cuanto «grupo de trabajo» en Academia, al amparo de la legislación italiana de asociaciones, con la posibilidad de incorporar nuevos colaboradores, quedando como presidente A. TRABUCCHI y acordando reunirnos de nuevo para fijar, definitivamente, el método a seguir y tratar de solventar algunos problemas previos que se nos presentaban. Así lo era, como punto de partida, el hablar de «obligaciones y contratos», de acuerdo con la sistemática del Libro IV del Codice civile italiano, lo que resulta extraño a la tradición del Common law, donde el concepto de «obligación» tiene un significado más lato.

Pronto, sin embargo, entramos en vías de solucionar este problema, ya que, en 1993, se presentó, en una brillante sesión celebrada en Piacenza, la publicación del Contract Code de H. McGREGOR, editada por A. Giufrè (hay edición española, con la traducción de José María de la Cuesta y Carlos Vattier, de J. Bosch, Barcelona, 1997), accediendo todos a la oportuna propuesta de A. TUNC de que tuviéramos como modelo inicial, no solamente el Codice civile italiano, sino también el Contract Code de H. McGREGOR. De manera que trataríamos de las obligaciones, con ocasión de regular el contrato, como también se hace, hasta cierto punto, en el mencionado texto. Ulteriormente, a partir de 1994, hemos trabajado siguiendo esta orientación, independientemente, o agrupados en comisiones nacionales, elaborando una propuesta de texto, acompañado de unas sucintas motivaciones, que enviadas con la antelación suficiente a nuestro infatigable coordinador, profesor G. GANDOLFI, han servido para que redactara un texto que, más tarde, ha sido objeto de discusión y aprobación en las reuniones anuales o bianuales que hemos tenido en Pavía a lo largo de estos años. Por lo que sería de justicia que se conociera y se diera a conocer como anteproyecto Gandolfi y así lo digo en el prólogo a la edición de A. Giufrè, antes citada, y lo he vuelto a decir ante el Parlamento Europeo, con motivo de su presentación, con la que culmina la primera parte de este proceso, después de dar a conocer nuestros trabajos en diversos foros, en Europa y en América (24), como ya he referido.

De esta manera, teniendo presente los modelos citados, cada uno de los códigos civiles europeos, algunos convenios internacionales y, por supuesto, la oportuna normativa comunitaria, hemos logrado algo que no se había hecho hasta ahora, utilizar el Derecho comparado con finalidades de integración, estableciendo una regulación flexible que puede ser aceptada por todos, bien directamente, lo que sería lo más perfecto pero probablemente no lo más deseable, o arbitrando un procedimiento mediante el cual llegara a coexistir, al menos transitoriamente, con los ordenamientos nacionales o territoriales como un nuevo ius commune europeo. Estableciéndose que, no sólo en las relaciones transnacionales, sino en cualesquiera otras, las partes tengan la posibilidad, voluntaria y libremente, de someterse a sus reglas, lo que puede solventar las necesidades del «mercado único», sin afectar para nada a la idea que se tenga de Europa, bien que siga siendo, por mucho tiempo, la Europa de los Tratados, o bien que, poco a poco, vaya adquiriendo otra estructura más compacta.

o III. EL CONTENIDO DEL LIBRO PRIMERO Y SU ORDENACION SISTEMATICA

Este libro consta de 173 artículos que comprenden lo que, en la tradición culta del Civil law, se conoce como teoría general del contrato y buena parte de lo que los Códigos tratan en lo que llamamos la parte general del Derecho de obligaciones, aunque, desde la sistemática externa, parezca que sólo se trata del contrato. Este pie forzado viene impuesto por las exigencias propias de la integración, al tener que aceptar, ya lo he dicho anteriormente, un concepto lato de obligación, propio del Common law.

Estos artículos se encuentran agrupados en once títulos, a saber: I. Disposiciones preliminares. II. Formación del contrato. III. Contenido del contrato. IV. Forma del contrato. V. Interpretación del contrato. VI. Efectos del contrato. VII. Cumplimiento del contrato. VIII. Incumplimiento del contrato. IX. Cesión del contrato y de las relaciones que nacen del mismo. X. Extinción del contrato y de las relaciones que nacen del mismo. XI. Otras anomalías del contrato y (sus) remedios.

Es sobre todo, a partir del título VI, donde empiezan a aparecer reglas que, en los códigos tradicionales, se tratan fuera de la teoría general del contrato; así, en ese mismo título, se trata de los elementos accidentales que tanto se pueden referir al contrato como a las obligaciones y también de la representación, del contrato por persona a designar y del contrato en favor de tercero que pertenecen al ámbito propiamente contractual. Otros títulos, como el VII y el VIII, que se ocupan del cumplimiento y del incumplimiento del contrato, aunque contienen algunas materias que podrían abordarse desde la perspectiva contractual, como la resolución del contrato (arts. 114 a 117), la mayor parte de las reglas son propias de las obligaciones en general. Volviendo a aparecer la mezcla de normas, de uno y otro orden, muy en particular, en el título XI que trata de otras anomalías del contrato y de sus posibles remedios.

Sin embargo, a pesar de esta aparente descomposición sistemática que es el primer obstáculo con el que tropieza toda codificación, ello no puede ser motivo de mayor objeción, pues ya la contestó, en los albores de la codificación moderna, el joven LEIBNIZ en su Nova methodus (1667), al afirmar que hay que acudir para discernir la regla al modus causandi, no al ordinem librorum, que viene a ser lo mismo que decir que hay que atenerse a la natura rerum, como medio de desembarazarse del peso del tradicional ars legendi del Corpus iuris, para encontrar el camino de un usus modernus Pandectarum, como tuvo lugar entonces. Lo que, trasladado a nuestros días, supone que no hay más que sustituir el Corpus iuris por nuestro Código civil o incluso por aquellos códigos que más admiramos, para ponernos en situación de alcanzar un Código europeo único. Sobre todo, si hemos renunciado a hacer una parte general, a diferencia de otros muchos codificadores modernos, y a lo que contribuyó, de manera muy destacada, en las primeras reuniones de nuestro grupo, F. WIEACKER, y, por otro lado, si estamos decididos a integrar, en nuestra tradición jurídica, una buena parte del Common law, a cambio de no perder del todo nuestra propia identidad.

o IV. DE LOS OBJETIVOS Y PROPOSITOS DE UN CODIGO EUROPEO DE CONTRATOS

Otros aspectos del resultado de nuestro trabajo serán, sin duda, mucho más cuestionables que los que acabamos de indicar, pues, como en toda obra humana, una cosa son los objetivos y propósitos y otra, muy distinta, los resultados obtenidos o alcanzados. De todos modos, como decía José Luis LACRUZ, en un trabajo publicado en 1950 para explicar la naturaleza de la sociedad de gananciales, como patrimonio autónomo destinado a un fin, este fin no se agota inspirando al legislador, tiene que inspirar también al intérprete (25). Efectivamente, por eso, si tal o cual solución no nos gusta, esto no quiere decir que la técnica utilizada sea inadecuada.

Y en nuestro caso, no existe otra técnica que tratar de hacer un Código único, pues la divergencia de los diversos ordenamientos crea una serie de obstáculos insuperables que no se pueden solventar acudiendo a las normas del Derecho internacional privado, como muestra la insuficiencia de la Convención de Roma de 1980, debido sobre todo al carácter souple de la regla de la Convención misma que atribuye una notable dosis de discrecionalidad a los jueces, fuente de toda incertidumbre jurídica.

Afortunadamente, ya nadie imagina que por el sistema de las directivas se pueda resolver la diversidad existente entre los diversos ordenamientos comunitarios, puesto que sólo sirven para resolver aspectos muy sectoriales y concretos del derecho de los contratos y no siempre considerados desde un riguroso punto de vista jurídico, lo que da lugar a numerosos problemas al tratar de aplicarlas dentro de cada ordenamiento, como nos lo demuestra la experiencia, incluida la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo, sin que se consiga, por otra parte, el deseado acercamiento entre los diversos ordenamientos.

Finalmente, el formular una serie de principios tampoco sirve de nada, porque los principios sólo tienen sentido dentro de un sistema (26); ni sirve de nada invocar una tradición cultural común en tal sentido, aunque realmente exista. Efectivamente, si se trata de los principios y de operar sobre principios, todo el mundo que no ha reflexionado detenidamente sobre el tema se apunta a la idea de los principios, pues algunos, además, se imaginan que con ello las cosas van a cambiar muy poco, y me parece que se engañan, porque las cosas van a cambiar mucho. Por otra parte, si preguntáramos a un conjunto de juristas qué entiende por principios, es casi seguro que, cada uno, nos va a dar una versión distinta de su concepto. Por eso, es mejor, aquí, olvidarse de los principios. Dios nos libre de los principios, pues la seguridad jurídica desaparecería, disuelta en el arbitrio judicial, al que sólo puede poner límite una regla legal concreta, sencilla y clara, no algo tan difuso como pueden ser, en la práctica, los principios, aplicados por jueces de muy distinta formación y mentalidad, no sólo en consideración con los distintos sistemas, sino incluso dentro de un mismo sistema jurídico. Sólo las normas, es decir un cuerpo de normas, son capaces de impedir, eficazmente, la arbitrariedad judicial. Creo que no estoy exagerando, si entre personas bien pensantes es difícil llegar a un acuerdo en qué consisten los principios generales del Derecho, dentro de nuestro propio sistema jurídico, y cuáles son sus funciones y sus diferencias y coincidencias respecto de los principios constitucionales (27), por ejemplo, cuánto más lo sería en el variado contexto de la Unión Europea.

Con esto de los principios pasa un poco como con la equidad que también es un principio, pues, de alguna manera, depende de la ciencia y de la conciencia del juez, y que, por ello, nunca resulta en la práctica algo neutral u objetivo, como sería de desear. Es muy conocido que en el siglo XVI los saboyanos le replicaron a Francisco I: ¡Dios nos libre de la equidad del Parlamento! Pero este sentimiento de desconfianza frente a la equidad tampoco es ajeno a la cultura del Common law y especialmente a la historia del Derecho inglés, donde existe el aforismo del «pie del canciller» («the chancellor foot»), que se atribuye al famoso jurista del siglo XVII John SELDEN, que se opuso a las pretensiones absolutistas de los Stuardo y del que se publica, después de su muerte, un libro de aforismos bajo el título Table Talk, interesando aquí el que concierne al capítulo titulado Equity, en el que se refiere al canciller del reino, presidente de la Court of Chancery, que era una court of conscience, en oposición a una court of law, diciendo, poco más o menos, lo siguiente: «La equidad es un mal negocio, pues el derecho es una medida en relación con la cual sabemos a qué atenernos. La equidad, en cambio, depende de la conciencia del que sea canciller, y como puede ser muy ancha o muy estrecha, así resulta también la equidad. Es como si la medida de longitud que denominamos un pie, dependiera de la longitud del pie del canciller» (28).

Finalmente, tampoco podemos acudir al pretendido ius commune europeo (29), que sobrevive únicamente hasta principios del siglo XIX; después, salvo su pervivencia en algunas tradiciones particulares, como hasta hace poco en algunos derechos forales españoles o en Sudáfrica, sólo permanece en el interior de cada ordenamiento o sistema, de manera que, en general, ya no existe más después de las codificaciones, es sólo historia. Por eso, surge en aquel momento el Derecho comparado, como nos explica H. COING, con toda sencillez (30). Derecho comparado que, sin una referencia histórica, sin un volver al Corpus iuris de Justiniano o al usus modernus Pandectarum, carece de sentido; por eso, los grandes comparatistas son de formación romanista, desde E. RABEL a S. PUGLIESSE. Como nos refería André TUNC, que fue uno de los redactores de la Convención de Viena de 1980, a pesar de intentarlo, tuvieron que renunciar a la idea de buscar principios comunes y también a aplicar el criterio del compromiso, debiendo dedicarse ex novo a la redacción de un texto orgánico, de reglas concretas, nacidas ex novo.

Por otra parte, el que sentimentalmente nos consideremos vinculados cada uno a nuestro código, no tiene mucho sentido si tenemos en cuenta que la mayor parte de los códigos, pero especialmente los más antiguos, han sido modificados en tantas materias que podemos decir que ya no existen; como dice Jean CARBONNIER, del Code civil francés, n'existe pas. Sin embargo, es curioso observar, como lo hace el ilustre profesor citado, que el derecho de los contratos, salvo en algunos aspectos, y, desde luego, por lo que se refiere a la regulación del contrato en general, es lo que menos ha cambiado, por eso sería oportuno --añade-- que la reforma se hiciera para afrontar las exigencias del mercado interior europeo. Incluso, cuando después de la guerra se preparaba la reforma de Julliot de la Morandière, ya se preveía esta posibilidad.

Ahora bien, para dar una visión general del anteproyecto, como no podemos ir artículo por artículo, ni categoría por categoría, o concepto por concepto, aunque para conocer el Código ya sabemos que no hay otro medio, nos vamos a fijar en tres aspectos distintos, a saber: lo que llamaríamos su estilo jurídico, la inserción del Código en el conjunto del ordenamiento y cómo quedan algunas cuestiones concretas.

o V. EL ESTILO JURIDICO

Esto tiene diversas connotaciones. Empezaré por cualquiera de ellas. Cuando se habla de los modos de llegar a la integración, descartando la legislación, suele invocarse también el acudir a las iniciativas de los empresarios y de los comerciantes lo que anteriormente no he citado deliberadamente, no sólo porque es evidente, y así lo avala también la experiencia, que por ese camino se llega, inevitablemente, a resultados notoriamente injustos, por más que se ponga a su servicio la llamada jurisprudencia cautelar, mediante la formulación de formularios, contratos-tipo, etc., sino también porque me ha parecido mucho más interesante relacionarlo con lo que voy a decir. Efectivamente, como la idea del Código nace de la preocupación de dar cobertura al «mercado interior», de alguna manera viene influido por tal propósito. En relación con esto y en recuerdo de Federico DE CASTRO, diré que hemos avanzado mucho en lo que el ilustre maestro calificara como mercantilización del Derecho civil; de suerte que, muchas de las soluciones que predominan, tanto en la formación del contrato, o en el alcance de la cesión, o en los mecanismos de la representación, como en cuanto a la generosidad de los medios (especialmente extrajudiciales) que se establecen para solventar en fase previa las diversas situaciones de nulidad o ineficacia y con la misma naturalidad con que se llega al arbitraje, por no citar más que algunos ejemplos, casi todas ellas, responden plenamente a ese calificativo, como si estuviéramos ante la curia mercatorum. Lo que, nos guste o no, traduce un poco la dinámica de la sociedad en que vivimos, nos aleja un tanto, por otro lado, del pensamiento dogmático que cristalizara en las grandes codificaciones modernas y nos acerca bastante al pensamiento práctico que, en todo momento, inspira al Common law. Esto, ciertamente, supone un cierto sacrificio, o una cierta renuncia, pero lo que no podemos aceptar, irreflexivamente, es un sistema de principios que rija todo el Derecho de obligaciones y contratos que sería como ir cantando a coro, hacia el suicidio de nuestro sistema jurídico, tal y como entraban Daniel y sus compañeros en el horno ardiente de Babilonia, para aceptar, sin más, pues los milagros no se presumen, en un sistema jurídico notoriamente inferior al nuestro, desde muy distintos puntos de vista. Lo que sería un síntoma más del desmoronamiento de valores que se está produciendo en la postmodernidad.

Sin embargo, un acercamiento entre ambas tradiciones es conveniente y necesario. Acercamiento que ha contribuido, en nuestro caso, lo mismo que las «exigencias del guión», como suele decirse, a que el estilo del lenguaje legal y el de la propia formulación de los preceptos nos resulte extraño, distinto del que, por lo general, usan los códigos a los que estamos acostumbrados. Efectivamente, esto es cierto, pero no hay que olvidar que el anteproyecto de Code européen des contrats es un resultado de utilizar el Derecho comparado con finalidades de integración (31). De modo que, de alguna manera, para tratar de superar y para procurar integrar sistemas jurídicos diferentes, tiene que llevar a cabo una labor que actúa por agregación y síntesis. Lo que a la larga se traduce en que, más que un código, parece la exposición condensada de una teoría general del contrato y de las obligaciones, que hay que calificar por lo menos de positiva, y en la que parece que no falta nada; lo que es independiente de la orientación que adopte en general o en las diferentes cuestiones particulares. Como me hacía observar, hace poco, Gabriel GARCIA CANTERO, que con tanta constancia y asiduidad ha trabajado en nuestro grupo. Los códigos a los que estamos acostumbrados, son por lo demás los códigos nacionales, tienen detrás el soporte, en plenitud, de la soberanía y, aun así todo, cuando quieren abrirse, con todo lujo de detalles a la modernidad, resultan excesivamente densos y farragosos, como le sucede al nuevo Código civil holandés. Tampoco hay que olvidar que, en el Common law, las leyes, que también existen y en una proporción cada vez mayor, como sucede especialmente en Inglaterra, suelen ser por un lado muy concretas y por otro detalladas y casuistas, de manera que a un continental le parecerán siempre farragosas. Por eso, tiene un mérito enorme el nuevo Code civil de Québec de 1994, al conservar el viejo estilo, a pesar de que, en muchas materias, hace síntesis entre dos tradiciones diferentes, defendiendo especialmente la propia: pero, detrás de todo ello, está el fundamento québeçois que es una forma de soberanía compartida que ahora añoran algunos, sin fundamento alguno. La Europa de los Tratados, por el momento, no puede aspirar a tanto.

Aquí también tendríamos que referirnos al estilo del lenguaje utilizado, pues cualquiera que lo haya manejado se dará cuenta enseguida que dista mucho de estar redactado en el lenguaje legislativo con el que uno pensaba encontrarse. Lo que plantea muchos problemas a la hora de entender el texto y, sobre todo, a la hora de traducirlo. Aparte de ello, existen en el texto demasiadas remisiones, muchas de las cuales podrían haberse evitado si se hubiera efectuado una corrección de estilo que, además, hubiera servido para mejorar la redacción en ambos sentidos.

o VI. SU INSERCION EN EL CONJUNTO DEL ORDENAMIENTO

El hecho de circunscribirse el anteproyecto de Código europeo de contratos a esta materia, exclusivamente, hace que tenga que tener en cuenta otros aspectos del Derecho civil, íntimamente relacionados con ella. Es el supuesto paradigmático de la eficacia real o simplemente obligacional del contrato, pues, como es sabido, los distintos sistemas jurídicos de la tradición romanista europea se hallan fuertemente divididos en este punto. Para obviar esta dificultad (32), se ha acudido primero a una definición de contrato neutra, en la que quepan las dos posibilidades, diciendo que es el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica que comporta obligaciones y otros efectos, aun a cargo de una sola de las partes (art. 1.1.º), corrigiendo tanto la expresión utilizada por el Codice civile italiano, como por el Contract Code de H. McGREGOR. Después, al hablar de los efectos del contrato, se distingue entre efectos obligatorios y efectos reales. De los obligatorios se ocupa el art. 45, mientras que de los reales se ocupa el art. 46. Estableciendo el primero que, salvo pacto en contrario, cuando el contrato tenga por finalidad la transmisión de la propiedad, en caso de muebles, se hace depender de la entrega (párrafo 1). Incluso cuando el transmitente no es propietario ni titular de la cosa o del derecho, se produce el mismo efecto, mediando la entrega, si el adquirente es de buena fe (párrafo 2). En cambio, cuando se trata de inmuebles o de muebles registrables, se establece una remisión, no muy afortunada en su expresión, a la legislación que sea aplicable allí donde los bienes se encuentren (párrafo 3). Existiendo una grave incongruencia que no ha sido corregida, en el caso de la doble o de la múltiple enajenación, al aplicarse únicamente el criterio de la prioridad en la tradición (art. 47), sin tener para nada en cuenta la inscripción (33). Por lo demás, esta remisión al ordenamiento comunitario y al de los Estados miembros se encuentra, oportunamente, en otras muchas partes del texto, lo que será aplicable cualquiera que sea el alcance con que se introduzca la vigencia del Código europeo de contratos.

Decíamos antes que, todo él, responde a un cierto espíritu posibilista que calificábamos de mercantilista; sin embargo, también hay que hacer constar que ello no sólo favorece o prima a los agentes económicos, puesto que se tiene muy en cuenta a todos los implicados en las relaciones contractuales, por muy modesta que sea su posición, como puede ser la de los consumidores y usuarios; resultando en tal sentido, como diría José CASTAN TOBEÑAS, muy avanzado y progresista, como lo muestra la importancia que adquieren determinados standards: no sólo la buena fe, la equidad o el favor voluntatis, etc., sino también algunas de sus más modernas concreciones, como el deber de información, o el derecho de desistimiento, o todo lo relativo al contenido útil y no abusivo del contrato (art. 30); lo que se materializa en el amplio reconocimiento de la eficacia de las cláusulas implícitas (art. 32) o en relación con las condiciones generales del contrato (art. 33), o en el caso del contrato concluido mediante fórmulas-tipo o formularios (art. 38), o en el valor contra proferentem de las cláusulas ambiguas (art. 41), etc. Aquí hay que hacer constar, también, que respecto al Derecho del consumo, el anteproyecto sigue un criterio muy correcto, desde el punto de vista adoptado, en cuanto a «su inserción en el ordenamiento», que no han seguido otros códigos, como el nuevo Código civil holandés o el Proyecto de Código civil unificado de la República Argentina de 1998, que incorporan a la buena de Dios aspectos concretos de esta normativa (véase, por ejemplo, el art. 159 sobre desistimiento unilateral efectuado por el consumidor, que es uno de los efectos más característicos de esta protección) (34). Efectivamente, el Derecho de consumo se presenta como un nuevo Derecho social y, por tanto, especial, pero que, como todo Derecho especial, tiende a regresar al Derecho común, como regresó el hijo pródigo, arrepentido y contrito, a la casa del padre, en la famosa parábola evangélica; pues bien, sólo en este momento es cuando lo más significativo de sus normas, en cuanto responden también a la última ratio de la aequitas pacti, puede incorporarse al mismo, sin producir desajustes sistemáticos, antes hay que dejarle que despliegue su eficacia en otro campo. Por otra parte, mientras permanece en él y se despliega en los más diversos sectores, pertenece de suyo tanto a la competencia de la Comunidad Europea, como a la de los Estados miembros y, en cada momento, esto hay que salvarlo también con la correspondiente remisión, pues, sólo lo que ha quedado debidamente decantado, en este proceso de retorno, merece que se acoja por un código y esto es lo que hace nuestro anteproyecto, tanto en uno como en otro sentido.

o VII. ALGUNAS CUESTIONES CONCRETAS

Muchas son las cuestiones concretas cuyo acomodo en el anteproyecto suscita una cierta satisfacción, como la adecuada valoración de los tratos preparatorios (35), la referencia a los actos unilaterales, la regulación de la oferta y de la promesa al público, o la posible eficacia de los facta concludentia, al contribuir, con ello, a una mayor seguridad en los derechos y en el propio tráfico jurídico. Como sucede, también, con la oportuna regulación del incumplimiento contractual (cumplimiento anticipado, en forma específica, y mediante sustitución por indemnización, pago de intereses, derechos de los terceros de buena fe, etc.), superando algunas de las atávicas dificultades con que han venido tropezando diversos ordenamientos. Otro tanto sucede en el amplio marco dentro del cual se formulan las diversas formas de nulidad o de ineficacia [acogiendo la figura de la inexistencia (36), ocupándose de la caducidad (37) y de definir los supuestos de la ineficacia y de la inoponibilidad (38), y tratando, como hemos dicho, del desistimiento unilateral y de la rescisión por lesión, muy ponderadamente, lo mismo que del contrato concluido por un incapaz, en el que se apuntan algunas novedades: art. 150 (39); o en el desarrollo que se hace del contrato viciado por error: art. 151; o por violencia moral: art. 151, etc.]. También es de destacar que en relación con cada una de estas figuras, paralelamente, se articulan los diversos remedios, estableciendo dos niveles, en la correspondiente instrumentación de todos ellos, como ya hemos anticipado, que llevan a su actuación extrajudicial y previa, y, en su caso, al no ser posible llegar a un acuerdo, a la interposición de la correspondiente demanda judicial.

Otras suscitan curiosidad y alguna extrañeza. Entre ellas, me voy a referir únicamente a dos. A la primera de ellas, no haré más que aludir: se trata de la minuciosidad con que se regula la conclusión del contrato (Sección 2.ª del Tít. II) que recoge toda la prolija experiencia del Derecho inglés, lo que, según parece, ha dado muy buenos resultados no sólo en las business connections y que, por ello, se incorpora al anteproyecto, aunque tratando de limar un poco su originaria rigidez. El otro tema, siempre polémico, es el tema de la causa, al que dedicaré un poco de atención.

En un planteamiento de Derecho comparado la causa tiene mala presentación, otra cosa es que, en el interior de nuestro ordenamiento, de lege lata tengamos que hacer verdaderos esfuerzos para explicar en qué consiste, como lo hizo Federico DE CASTRO, o como lo ha vuelto hacer recientemente Luis Humberto CLAVERIA, ambos magistralmente. Tiene mala presentación porque, dentro de la propia tradición latina, los Códigos civiles más modernos guardan silencio sobre la causa del contrato: ya empezó el Código de Brasil (1917), siguió el de Perú (1936) y luego el de Portugal (1966). Pero en la misma línea están el BGB (1896), el Código civil suizo (1911) y recientemente el nuevo Código civil holandés (1990), rectificando al anterior (1838). Por otra parte, en las exigencias de la integración, para prescindir de la consideration que resulta un concepto bastante insidioso, y que, por ello, desde el primer día, los británicos veían esta posibilidad con todo entusiasmo, no había más remedio que prescindir de la causa, a lo que se llegó con toda naturalidad, sin que nadie derramara una sola lágrima.

Desaparecida la exigencia de la causa, los temas que tal concepto ampara pasan a integrar el contenido del contrato (especialmente en lo que se refiere a su valoración como lícito y no abusivo, aparte de las otras connotaciones que le acompañan): Tít. III. Por su parte, desaparecida la consideration, de alguna manera está presente, aunque de forma críptica, a través de la casuística de la conclusión del contrato, a la que hace un momento nos referíamos.

Por lo mismo, tengo que decir que la exigencia de causa tampoco desaparece, queda como implícita, escondida detrás del contenido. La causa, como decía aquella canción tan conocida, es como un primer amor, ni se olvida, ni se aleja, pero siempre dice adiós. Efectivamente, con el tiempo me he ido haciendo una idea de causa que, aunque no tiene mucho que ver con lo que dice la doctrina causalista dominante, guarda relación con lo que decía J. DOMAT, con lo que dicen los Códigos al hablar de la causa de la obligación y con lo que tantas veces ha dicho la jurisprudencia. Es algo diferente, en todo caso, de una causa naturalis, como diría W. FLUME, hablando de causa o título, como sinónima de contrato, en cuyo caso, todos los sistemas son causalistas, porque entonces se trata, propiamente, de la causa de la atribución patrimonial que también acoge el BGB, aunque en sentido negativo (parágrafo 812.2) y los demás Códigos que han seguido su traza.

Aplicada por lo demás, tout court, la doctrina de la causa al contrato se encuentra plagada de contradicciones, como recientemente ha puesto de relieve Antonio GAMBARO, por eso siempre ha tenido tantos y tan ilustres oponentes. Para mí, desde el punto de vista teórico dogmático, la doctrina de la causa desempeñó un papel importante en el Derecho intermedio, en el paso de un sistema de singulares tipos contractuales, propio del Derecho romano, a un sistema en el que el contrato es reconocido como categoría general, pero a partir de la codificación, al aceptar el ordenamiento el reconocimiento de la autonomía privada, sobra por completo y resulta una verdadera redundancia, como evidencia, sobre todo, el Codice civile italiano. Pero esta reflexión no elimina el problema técnico que subyace y que se revela, desde el punto de vista práctico. En tal sentido, podemos decir que la causa es aquello por lo que el juez no me deniega la acción (Si estuviéramos en Derecho romano, diríamos que es aquello por lo que el pretor me concede la acción). En el Derecho inglés esto todavía cobra mayor relieve, pues allí se conoce sólo el concepto de contrato, sin distinción alguna, mientras que en nuestra tradición se han ido desarrollando dogmáticamente los diversos tipos de contrato (nominados, innominados, formales, consensuales, reales, etc.). Esto nos lleva de nuevo directamente al contenido, porque, desde ahí, es desde donde el juez tiene que hacer su calificación, para referir el contrato a un tipo contractual, luego causa y contrato se ponen también aquí en el mismo plano, como en la expresión gayana «ex variis causarum figuris» (D. 44,7, 1, pr.). Luego la causa guarda relación con el esquema negocial, que es lo que pensaban algunos de los más destacados representantes del «pandectismo tardío» italiano y en lo que se mantienen muchos de sus continuadores, como BONFANTE, DEIANA, REDENTI, BIONDI, BARBERO, SCONAMIGLIO, PUGLIATTI, GIORGIANI o RESCIGNO y, en España, aparte de la mayoría de los romanistas, MARTIN-BALLESTERO, SANCHO REBULLIDA, LACRUZ y, muy especialmente, ALBALADEJO, entre otros, aunque cuando tengan que hacer la exégesis de los respectivos textos legales, comprendan y acepten humildemente que toda tarea interpretativa no es autónoma sino heterónoma.

Pero, en definitiva, la función técnica de la causa resuelve un problema de tipicidad y cuando ésta en alguna manera falta, el discurso analógico, propio del pensamiento jurídico, trata de buscar solución, como en aquel famoso texto de Ulpiano, en título «De pactis», en que se considera que los pactos de iure gentium, producen acción cuando se presentan con un nomen determinado (compra, venta, locación, comodato, etc.), pero aun no siendo de tal modo, si subsit tamen causa, como dijo ARISTON, respondiendo a CELSO, había obligación, por haber synalagma (D. 2, 14, 7, 1 y 2). No olvidemos, en fin, que las fuentes romanas, aquí, nos muestran un momento en que no todo contrahere obligationem equivale a contrato (Gayo, Inst., 3, 91) y cuando todavía no existía una palabra latina para expresar la idea de bilateralidad, por lo demás tomada del griego, como hemos visto y como se reitera, en el tít. «De verborum significatione», en un texto de LABEON, citado por el propio ULPIANO: «contractum autem ultro citroque obligationen --obligación de una y otra parte-- quod Graeci synalagma vocant, veluti emptione, venditionem...», etc. (D. 50, 16, 19). No sé, si con esta digresión romanista mi argumento resultará convincente, pero, por lo menos, espero que sirva de justificación y excusa de que nuestro anteproyecto de Código europeo de contratos guarde silencio sobre la causa (40).

 

 

(1) El primer presidente fue Alberto TRABUCCHI, al que sucedió André TUNC. A su fallecimiento accedí yo, al ser el de más edad de los que quedaban del grupo promotor originario, al que luego me refiero en el texto.

(2) Antiguo art. 100.A), añadido por el Acta Unica Europea. Se refiere a la adopción de las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

(3) En éste, he estado invitado a participar como ponente, lo que agradezco a los organizadores, pero dándose la fatalidad de no poder asistir, pues, en los mismos días, celebrábamos nuestra reunión de primavera en la Academia de Pavía.

(4) En el Congreso internacional de Zaragoza, en 1993, mi ponencia ya versaba sobre el tema: Hacia un Código europeo de contratos; en ese mismo año, se publica mi artículo «Integración europea: Derecho comunitario y Derecho común», en Revista de Derecho Privado, 1993, págs. 211 y ss., y participo en otro congreso del Colegio de Registradores, para hablar del mismo tema: «La propuesta de un Código europeo de contratos del convegno di Pavia, visto desde España», en el volumen Estudios de Derecho Privado europeo, Madrid, 1994, págs. 181 y ss.; participo también en la organización de unas Jornadas en la Universidad de Extremadura (presentación de las Jornadas sobre la unificación del Derecho de obligaciones y contratos en el ámbito de la Unión Europea, Cáceres, 1993). No faltando tampoco referencias anteriores en las revistas (RDP, 1991, págs. 624 y ss.; ADC, 1991, págs. 1319 y ss.), aparte de mis conferencias en diversas Universidades (Oviedo, León, Burgos, Cáceres, Castellón, Córdoba, Valladolid, Zaragoza), ni los Cursos de Doctorado en Derecho de contratos de la Universidad de Valladolid, en 1994 y 1995, o el nuevo Seminario internacional en la Universidad de Extremadura, en 1994; la participación en el curso de la Universidad Complutense en San Lorenzo del Escorial, sobre «Europa y la historia del Derecho», 1995; en la Universidad de Verano Casado del Alisal, en Palencia, sobre «Derecho de contratos», en 1998; y en el curso del Consejo General del Notariado en la UIMP, 1998, sobre «La unificación jurídica europea», 1999 (págs. 253 y ss.), aparte de hacer constantes referencias en media docena de artículos publicados en los últimos años. También el Seminario de Derecho comparado (dirigido por el profesor G. GARCIA CANTERO) de la Universidad de Zaragoza, en 2001.

(5) J. L. DE LOS MOZOS, «Los precedentes de la codificación: La unificación del Derecho en los propósitos de la Ilustración española», en Anuario de Derecho civil, 1988, págs. 637 y ss.

(6) B. PASTORE, Tradizione e diritto, Torino (ed. Giappichelli), 1990, págs. 83 y ss.

(7) «Der Totgesagte Positivismus», en el vol. Naturrecht oder Positivismus, Frankfurt/M, 1962, págs. 239 y ss.

(8) Tradicionalmente parece creerse que se hace Derecho comparado, hablando, cada uno, de su propio Derecho, como se hace en los famosos congresos internacionales de Derecho comparado; de manera que la comparación, va de soit, queda en el ambiente.

(9) L. DIEZ-PICAZO, E. ROCA, A. M. MORALES, Los principios del Derecho europeo de contratos, Madrid (ed. Civitas), 2002.

(10) The New European Legal Culture, Deventer (ed. Kluwer), 2001.

(11) Los famosos Restatement of Contracts, de 1932 y de 1981. En nuestra tradición jurídica cumplirían la función que cumplen los índices de Aranzadi si alguna vez hubieran conseguido estar bien hechos.

(12) Si hablar de «principios» en un sistema de «Derecho judicial» nos aleja del nuestro y nos introduce en el bosque de lo desconocido, el invocar el Derecho internacional y el Derecho uniforme para que venga en su ayuda, ya nos distancia definitivamente del buen camino, puesto que sus métodos y su técnica vienen inspirados en los modos de hacer del Common law, lo que afecta también al Derecho comparado o, mejor dicho, a una manera de hacer Derecho comparado que al tratar más de significar las diferencias que las analogías o las posibilidades de acercamiento o integración, para entrar en la casa o para salir de ella, tiene que hacerlo, como los gnomos y como el humo, por la chimenea.

(13) «Verso un codice europeo dei contratti», en Europa e diritto privato, 1 (1998), págs. 171 y ss.

(14) «La larga marcha hacia un derecho de contratos uniforme», en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (1998), págs. 103 y ss.

(15) «Transnational Private Law Regulation of Markets», en Europa e diritto privato, 4 (1998), págs. 997 y ss.

(16) Textos básicos de Derecho privado europeo, Madrid-Barcelona (ed. Marcial Pons), 2002.

(17) «Jura et leges nel processo di edificazione di un diritto privato europeo», en Europa e diritto privato, 4 (1998), págs. 993 y ss.

(18) «Il diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti, codice o restatement?», en Europa e diritto privato, 4 (1998), págs. 1019 y ss.

(19) Celebrado el congreso inicial de Pavía, en 1990, la primera crítica recibida, proveniente de tan prestigioso centro, no se hizo esperar, se organizó hasta un simposio y nada menos que H. KÖTZ, «Alternativen zur legislatorischen Rectsvereinheitlichtung», en Rabel Zeitschrift, 1992, págs. 215 y ss., evocando el ius commune, rechaza toda intervención legislativa y pone su ilusión en la ciencia jurídica, evocando el modelo de Estados Unidos (!). De momento, entonces, pensé, con aquel y con otros juicios adversos, «ladran, luego cabalgamos». Por otra parte, como no soy de gran ciudad, prefiero el buen cura de aldea a los grandes teólogos.

(20) Está ya en pruebas en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (fasc. IV del 2001).

(21) Los asistentes a aquella primera reunión fueron: M. C. BIANCA (Roma); A. BRANCACCIO (Roma); G. DASKAROLIS (Atenas); R. G. DE GROOT (Maastricht); J. L. DE LOS MOZOS (Valladolid-Madrid); R. FENTIMAN (Cambridge); G. B. FERRI (Roma); O. LANDO (Copenhague); T. MAYER-MALY (Salzburgo); H. McGREGOR (Oxford); MEDICUS (Munich); P. O'HIGGIS (Dublín); M. POSCH (Jena); W. POSCH (Graz); P. STEIN (Cambridge); F. STURM (Lausana); D. TALLON (París); A. TRABUCCHI (Padua); A. TUNC (París); R. VIGNERON (Lieja); M. WHINCUP (Keele) y F. WIEACKER (Gotinga). Enviando, además, comunicaciones: J. CARBONNIER (París); F. P. CASAVOLA (Nápoles-Roma); F. CHABAS (París); J. GHESTIN (París); T. LUSO SOARES (Lisboa) y H. MAZEAUD (París).

(22) «Una proposta di rilettura del quarto libro del codice civile nella prospecttiva di una codificazione europea», en Rivista di diritto e procedura civile, 1989, págs. 1037 y ss.; y «Pour un code européen des contrats», en Revue trimestriele de droit civil, 1992, págs. 707 y ss. Posteriormente, «Sul progetto di un codice europeo dei contratti», en Rassegna di diritto civile, 1996, págs. 105 y ss.

(23) Vid. el volumen, coordinado por P. STEIN, Incontro di studio su il futuro Codice europeo dei contratti, Milán (ed. Giufrè), 1993.

(24) Antes me he referido a su difusión en España, pero yo mismo he tratado del tema en diversas conferencias en Buenos Aires y en Córdoba (Argentina) en 1996; en Ponce (Puerto Rico), en el mismo año; en Lima en 1997, en Rosario en 1998 (en un congreso internacional con la participación del profesor GANDOLFI y de otros colegas), en Valparaiso en 1999 y en Río de Janeiro (en un congreso con la participación de los profesores GANDOLFI, SORTAIS y ANTUNES VARELA), en el mismo año.

(25) «En torno a la naturaleza jurídica de la comunidad de gananciales del Código civil», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XIX, 1950, págs. 7 y ss.

(26) Aquí se trataría de principios sistemáticos, procedentes de diversos sistemas, pero ¿en qué orden, rango o prelación? Aparte de esto están los principios generales del Derecho, en sentido estricto, y los principios constitucionales.

(27) J. L. DE LOS MOZOS, «El Derecho como realidad y como sistema: el problema de los principios generales del Derecho», en Manuel Fraga. Homenaje académico, II, Madrid (ed. Fundación Cánovas del Castillo), 1997, págs. 1023 y ss.

(28) F. POLLOCK (ed.), Table Talk of John Selden, Londres, 1927.

(29) Vid. por todos, ahora, W. WESENBERG - W. WESENER, Historia del Derecho privado moderno en Alemania y en Europa, trad. esp. act. de J. J. DE LOS MOZOS TOUYA, Valladolid (ed. Lex Nova), 1998, págs. 59, 145, 188 y ss.

(30) Europäisches Privatrecht, II, München (ed. C. H. Beck), 1989, págs. 56 y ss.

(31) Es curioso que la tendencia dominante en el Derecho comparado tienda a todo lo contrario, por eso, para solucionar los problemas, hay que acudir al Derecho internacional privado, al Derecho uniforme, o al recurso a los principios, sin necesidad de tocar a las normas. Por lo demás, es notorio que los comparatistas se hallan influidos por los internacionalistas, acaso porque todavía tiene vigencia la influencia de Ernert RABEL. Sea por esto, sea por lo que fuere, o por aquello de que «en todas partes cuecen habas», he observado con estupor que algunos comparatistas no conocen bien los institutos que comparan. Entonces pienso que «no hay mal que por bien no venga» y que, probablemente, ha sido mucho mejor que no se hayan creado cátedras de Derecho comparado en España, como más de una vez he llegado a proponer, cuando todavía tenía voz para ello.

(32) Un intento superador de esta divergencia encontramos en el artículo de A. WACKE, «Transferimento della proprietà in virtú di mero consenso o solo a seguito della tradizione del bene? Sulle divergenze nei percorsi della recezione e sul possibile superamento delle stesse», en Europa e diritto privato, 4 (1998), págs. 1035 y ss.

(33) Vid. J. L. DE LOS MOZOS, «La transmisión de la propiedad en el anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía», en Noticias de la Unión Europea, núm. 209 (2002), págs. 107 y ss.

(34) Cfr. «Desistimiento efectuado por un consumidor: 1. En el caso previsto en el art. 9 [tratos con los consumidores fuera de establecimiento mercantil] el consumidor insatisfecho o que ha cambiado de idea tiene el derecho de desistir del contrato o de su oferta contractual, enviando a la contraparte, o con el mismo efecto a la persona que ha concluido la negociación, una declaración escrita en la que se puede limitar a expresar su intención de desistir del contrato o de su oferta» (art. 159.1). Estableciendo en los números siguientes, del 2 al 5, la regulación de tal facultad.

(35) Vid. J. L. DE LOS MOZOS, «Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato», en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, Madrid-Buenos Aires, 2001, págs. 166 y ss.

(36) No como un reforzamiento retórico de la nulidad estructural o que tiene lugar por falta o deficiencia de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC español), como vienen entendiendo doctrina y jurisprudencia, sino como categoría independiente y propia que tiene lugar por falta absoluta de consentimiento o de objeto (art. 137).

(37) Arts. 135 y 142.

(38) Arts. 153 y 154.

(39) Así en el núm. 2 se dice: «El contrato no es anulable si el menor ha ocultado por engaño su edad o si la contraparte era de buena fe, porque las condiciones de enfermedad mental del incapaz no eran descubribles, o su estado declarado de incapacidad no era fácilmente identificable». Pero el mismo interés tienen los números restantes.

(40) Vid. más ampliamente en J. L. DE LOS MOZOS, «La regulación del contrato y el problema de la causa», en Revista jurídica del Notariado, 2002, págs. 203 y ss.